Categoría: DA 1ª de la LOE

Con la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») el aval no caduca, sino que también está sometido al plazo general de prescripción

Primero. Es doctrina del Tribunal Supremo que la acción para hacer efectivo, tanto un seguro como un aval de los previstos en la ley 57/68, está sometida al plazo de prescripción señalado en el artículo 1964.2 del CC. Así lo declaró en la STS 320/2019 de 5 junio, que trata esta cuestión en exclusividad.

 Y, en toda la nueva DA 1ª de la LOE no se regula, ni siquiera se hace referencia alguna a la prescripción de las acciones derivadas del aval de entregas a cuenta. Por lo que no vemos motivo alguno para entender que el régimen de prescripción de dichas acciones haya sido modificado.

 

Segundo. Debe destacarse que la nueva DA 1ª de la LOE no establece ningún plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones derivadas del aval. Y ello por cuanto a continuación se explica:

Punto uno:

  1. La única referencia a la “caducidad” que hace la nueva DA 1ª de la LOE la encontramos al final de su apartado 2.2 c).
  2. No obstante, dicha caducidad no se refiere a la acción para ejecutar el aval, sino al momento en que el aval quedará cancelado y sin posibilidad de ser ejecutado.

En efecto, al leer conjuntamente los puntos b y c del apartado 2.2 de la nueva DA 1ª de la LOE, se comprueba que lo que ésta dispone es que, incumplida por el promotor su obligación de entregar de la vivienda en el plazo pactado:

    1. Si, dentro de los dos años contados desde tal incumplimiento, el adquirente le exige la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, y no recibe dicho dinero en 30 días, entonces se produce el siniestro protegido por el aval, y puede ejercitar su acción judicial frente al banco. Acción que prescribe a los 5 años conforme el artículo 1.964.2 del CC.
    2. Pero, si en ese plazo de dos años, el adquirente no dirige frente al promotor requerimiento alguno, habrá perdido, entonces, su derecho a hacer efectivo el aval, pero no por caducidad de la acción frente al banco, sino por no haberse producido el siniestro dentro del periodo de garantía.

Esto es, como ha explicado nuestro Tribunal Supremo, no debe confundirse el plazo de garantía de un aval, que es lo que establece la norma, con el plazo de caducidad de la acción para ejercitarlo.

En definitiva, dicha caducidad se refiere al momento en que el banco quedará liberado de sus obligaciones derivadas del aval, si no se ha producido antes el siniestro cubierto por el mismo, lo que no debe confundirse con el plazo de que disponen los adquirentes para interponer una reclamación derivada del aval.

Punto dos:

La caducidad de una acción que un adquirente pueda tener frente a un banco, solo se puede producir por la falta de ejercicio de acciones judiciales frente a dicho banco, pero no por la falta de remisión de una reclamación extrajudicial a un tercero, como es el promotor. Y ello por dos motivos.

El primero es que, de interpretarse que lo que caduca es la acción frente al banco, y no el aval, se estaría admitiendo que dicha caducidad es susceptible de interrumpirse en virtud de una reclamación extrajudicial.

Posibilidad ésta, de interrumpir un plazo de caducidad de una acción, que no cabe en nuestro Derecho, pues es una regla firmemente asentada que el plazo de caducidad para el ejercicio de una acción judicial no admite interrupción. Y, ello, con la sola excepción prevista en el artículo 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El segundo, consiste en que, menos aún, podrá interrumpirse el plazo de caducidad de una acción frente a un banco, por una reclamación dirigida frente a un tercero, como es el promotor.

 

Tercero. Por tanto, la única novedad que introdujo la nueva DA 1ª de la LOE, respecto a la extinción del aval, consiste en que ahora, éste quedará cancelado (i) además de con la entrega, u ofrecimiento, de la vivienda, con el documento que permita su ocupación, (ii) por el transcurso de dos años desde la fecha de entrega pactada, sin que en ese tiempo el adquirente hubiera requerido al promotor.

 

 

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En la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») la acción para ejecutar el seguro sigue estando sometida al plazo general de prescripción.

El apartado 2.1. l) de la nueva DA 1ª de la LOE indica que en todo lo no específicamente dispuesto en la misma, será de aplicación la Ley de Contrato de Seguro. La cual a su vez dispone en su artículo 23 que las acciones que se deriven de un contrato de seguro de daños (como es el seguro de caución) prescribirán a los dos años.

Debido a lo anterior, se ha planteado la duda de si las acciones que ostente un beneficiario de un seguro de los previstos en la nueva DA 1ª de la LOE prescriben a los dos años.

La respuesta, a nuestro juicio, es que no.

Dichas acciones están sometidas al plazo general de prescripción de las acciones de, antes 15 años, ahora 5, previsto en el artículo 1.964.2 del CC. Los motivos son los siguientes:

  1. Primero. El artículo 23 de la Ley del Contrato de Seguro se refiere al plazo de prescripción de las acciones “que se deriven” de un contrato de seguro.
    • Sin embargo, la acción de la que goza un beneficiario de un seguro de los regulados en la nueva DA 1ª de la LOE, no deriva del contrato de seguro, sino de la ley, y en concreto de la nueva norma, tal y como ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia.
    • De hecho, nótese que la nueva DA 1ª de la LOE regula con todo detalle el seguro de entregas a cuenta, definiendo el contenido de la póliza individual, la suma asegurada, los derechos y obligaciones del asegurador, tomador y asegurado, la duración del seguro, el siniestro, el procedimiento para hacer valer el seguro, etc.
  2. Segundo. Como también ha declarado la jurisprudencia, el artículo 23 de la Ley del Contrato de Seguro resulta de aplicación al tomador del seguro (esto es, el promotor), pero no a su beneficiario (en este caso, el adquirente).
  3. Tercero. Porque así lo ha declarado expresamente a STS 320/2019 de 5 junio, cuyo único objeto era fijar el plazo de prescripción de la acción para hacer valer los seguros previstos en la Ley 57/68. La razón fundamental de ello, explica la sentencia, es que no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval”.

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En la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») se regulan, muy peligrosamente, las prórrogas.

En relación con las prórrogas, la nueva DA 1ª de la LOE, dispone lo siguiente:

  1. Primero. Que, llegada la fecha de entrega de la vivienda, sin que ésta estuviera terminada, el adquirente podrá, exigir la devolución de su dinero, o, conceder al promotor una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato, especificándose la nueva fecha de entrega (apartado 4º de la nueva DA 1ª de la LOE).
  2. Segundo. En caso de que se produzca tal prórroga, el promotor podrá ampliar la vigencia temporal de la garantía, mediante el pago de la correspondiente prima, debiendo informar de ello al adquirente (apartado 2.1.f) de la nueva DA 1ª de la LOE).

Tan escueta regulación de las prórrogas, entendemos que resulta tremendamente peligrosa para el adquirente, por los siguientes motivos:

  1. La prórroga no consentida por el garante puede suponer la cancelación de la garantía. Y es que, debemos partir de la regla general, prevista en el artículo 1851 del CC, según la cual la garantía podría entenderse extinguida en caso de que el garante no hubiera conocido y, sobre todo, consentido, la prórroga.
  2. La nueva norma no concibe la prórroga de la garantía como algo automático, sino que ello debe ser solicitado por el promotor y aceptado por el garante.
  3. La nueva DA 1ª de la LOE (i) ni obliga al promotor a extender la garantía en caso de prórroga, dado que indica que éste “podrá” extenderla “mediante el pago de la correspondiente prima”; ni (ii) tampoco obliga al garante a ampliarla, y, menos aún, sin cobrar por ello.

Estas normas, a nuestro entender, hace recomendable que el adquirente solo, y excepcionalmente, conceda una prórroga al promotor, si, y solo si, (i) se firma la cláusula adicional, y (ii) simultáneamente se recibe una nueva garantía en la que figure la nueva fecha de entrega.

Especialmente habida cuenta que el apartado 2.2.c) de la nueva DA 1ª de la LOE añade que, transcurridos dos años desde la fecha de entrega pactada, sin que el adquirente haya requerido al promotor, se producirá la caducidad de la garantía.

Y es que, en los casos en que el adquirente conceda una prórroga al promotor, fijándose una nueva fecha de entrega, y ésta se vuelva a incumplir, prevemos que cuando el adquirente vaya a ejecutar la garantía, los bancos y aseguradoras se opondrán al pago de la indemnización, sistemáticamente, alegando:

  1. Que el promotor no pagó ninguna prima por la prórroga.
  2. Que el garante no consintió dicha prórroga; y
  3. Que, en su caso, la reclamación del adquirente esta fuera de plazo.

En todo caso, cuando un promotor solicita una prórroga para la entrega de la vivienda, lo normal es que luego vuelva a incumplir la nueva fecha pactada, por lo que desaconsejamos, enérgicamente, la concesión de prórrogas al promotor, ya que constituyen un importante riesgo para los adquirentes.

 

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La nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») introduce cierta confusión sobre la licencia de edificación

En resumen, y en lo que aquí interesa, el apartado 1.1 de la nueva DA 1ª de la LOE dispone que los promotores deberán:

  1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de los anticipos;
  2. Percibir los anticipos en una cuenta especial.

Tal mención a la licencia de edificación ha generado una enorme confusión, habiéndose llegado a afirmar, creemos que erróneamente, que ahora solo se protegen los anticipos abonados después de dicha licencia. En nuestra opinión, no es así, y ello por cuanto a continuación se expone:

Primero: El promotor no puede percibir anticipo alguno sin contar con la preceptiva garantía

Nótese al respecto que todos los anticipos deben ingresarse en la cuenta especial. Así lo expone rotundamente el apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª de la LOE, que no establece ninguna limitación al respecto.

Y, para abrir la cuenta especial, será necesario que exista la garantía. Así lo exige expresamente el inciso final del apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª de la LOE.

Pues bien, si (i) todos los anticipos deben ingresarse en la cuenta especial; y (ii) para su apertura será necesario que exista la garantía, resulta incuestionable que el promotor no puede percibir anticipo alguno sin haber contratado previamente la garantía.

Debiendo tenerse en cuenta, además, que, según la actual norma, todas las garantías deberán de ser individuales, y referidas a cada vivienda futura (apartado Dos.1.a) de la actual DA 1ª de la LOE).

Este razonamiento queda confirmado por otras tres reglas que contiene la actual norma:

  1. En la publicidad de las viviendas sujetas a la actual norma, será obligatorio indicar quién es (i) la aseguradora o banco avalista, y (ii) la entidad dónde se encuentra “abierta” la cuenta especial. (apartado Seis de la actual DA 1ª de la LOE).
  2. En el contrato que firme el adquirente con el promotor, se deberá indicar (i) la entidad aseguradora o avalista; y (ii) la cuenta especial (apartado Tres.b) y c) de la actual DA 1ª de la LOE).
  3. Al firmarse el contrato de compraventa, el promotor entregará al adquirente un documento que acredite la garantía, que, recuérdese, deberá ser individualizada (último párrafo del apartado Tres de la actual DA 1ª de la LOE).

Por tanto, no solo es que el promotor no pueda percibir anticipos sin la previa contratación de la garantía, sino que ni siquiera puede (i) ni hacer publicidad, (ii) ni firmar el contrato de compraventa. Esto es, la garantía no solo debe existir desde el primer pago, sino desde antes de la firma del contrato, y, además, deberá ser individualizada.

Segundo: La garantía debe proteger la «cuantía total de las cantidades anticipadas»

  1. Así se indica expresamente en los apartados Dos.1.b) y Dos.2.a) de la actual DA 1ª de la LOE, que regulan los requisitos del seguro y aval, y donde se señala, expresamente, que la garantía debe proteger “la cuantía total de las cantidades anticipadas”.
  1. En ningún lugar de la DA 1ª de la LOE se limite la garantía a parte de los anticipos.
  1. En el único sitio en que la actual norma se refiere a la licencia de edificación, inciso 1º de, apartado Uno.1.a), no se dice que las cantidades entregadas antes de la licencia de obras no deban garantizarse, sino que la obligación de garantizar solo nacerá “desde la obtención de la licencia de edificación”.
  1. El promotor no puede percibir anticipos, si no existe la garantía, referida, tal y como hemos explicado antes.

En resumen, la garantía debe proteger todos los anticipos previstos en el contrato, independientemente de que los mismos pudieran ser abonados antes o después de la licencia de edificación.

Tercero: No cabe forzar una interpretación de la actual DA 1ª de la LOE, en claro desajuste con los antecedentes jurisprudenciales y el contexto legislativo de la norma.

Así, nótese que:

  1. El inciso 1º del apartado Uno.1.a) de la actual DA 1ª de la LOE, no se refiere a las cantidades que deben ser garantizadas, sino al momento en que nace la obligación de garantizar. No cabe, pues, encontrar algo que no está en la norma.
  2. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la Ley 57/68, ha destacado de forma constante y reiterada, que la misma de interpretarse, fundamentalmente, del modo en que mejor sirva a su finalidad, que es la de proteger a los adquirientes de viviendas sobre plano (STS 780/2014 de 30 abril de 2015; y STS 360/2016 de 1 junio). Jurisprudencia que resulta extensible a actual DA 1ª de la LOE, por regular la misma cuestión  (STS 564/2015 de 21 octubre).
  3. La actual DA 1ª de la LOE, fue introducida por la Ley 20/2015, la cual, en su Exposición de Motivos (Motivo VIII, párrafo 4º), explica que dicho cambio normativo «dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda». Y, recuérdese, que conforme el art. 3.1 del Código civil las normas se deben interpretar, fundamentalmente, atendiendo a su espíritu y finalidad.
    • Y, considerar que el sistema protector de la actual DA 1ª de la LOE se ve afectado por la existencia, o no, de la licencia de edificación, exigiría afirmar que la actual norma no dota de una mayor seguridad jurídica al adquirente, en contra de lo expresa la exposición de motivos de la Ley 20/2015.
    • Y ello por cuanto, condicionar la protección del adquirente a la existencia de una licencia, que éste no tiene por qué conocer o saber cómo se comprueba su existencia, desde luego, no aumenta su seguridad jurídica, sino que la reduce.
    • Además, cabe preguntarse qué ocurriría con los anticipos abonados con posterioridad a una licencia de obras que, por algún motivo, después se revocase o anulase.
  1. Como ya declaró la STS 540/2013 de 13 septiembre en su fundamento de derecho 10º, cualquier duda interpretativa sobre la cuestión tendría que resolverse aplicando la Constitución, cuyo artículo 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo artículo 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios.
    • Y, de nuevo, considerar que el sistema protector de la actual DA 1ª de la LOE se ve afectado por la existencia, o no, de la licencia de edificación, resultaría contrario a la Constitución, pues exigiría considerar que una ley preconstitucional, como la Ley 57/68, es más protectora, para el consumidor que adquiere una vivienda sobre plano, que otra ley postconstitucional, como es la actual DA 1ª de la LOE.

Cuarto: Conclusiones

En definitiva, si, tal y como hemos demostrado (i) el promotor no puede percibir anticipo alguno sin contar con la preceptiva garantía; (ii) la garantía debe proteger todos los anticipos previstos en el contrato, y (iii) la interpretación de la actual DA 1ª de la LOE debe de estar en armonía con sus antecedentes jurisprudenciales y contexto legislativo.

Resulta evidente que cuando el apartado Uno.1.a) la actual DA 1ª de la LOE, dispone que el promotor deberá «Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación», ello solo puede significar que el promotor solo deberá percibir anticipos desde la obtención de la referida licencia.

Habida cuenta que solo de este modo se cumplen las siguientes reglas previstas en la actual DA 1ª de la LOE: (i) prohibición de percibir anticipos sin la garantía; (ii) extensión de la garantía a todos los anticipos; y (iii) innecesidad de garantía antes de la mencionada licencia.

 

Por tanto, la garantía continúa protegiendo todos los anticipos, y deberá de existir desde la firma del contrato y el cobro del primer anticipo.

Respondiendo de ello tanto el promotor como el banco depositario, pues nótese que el apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª de la LOE, mantiene intacto el deber de vigilancia del banco depositario.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta la normativa autonómica donde radique la promoción, y que no se ha visto modificada por la nueva DA 1ª de la LOE.

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Según se indica en la exposición de motivos de la Ley 20/2015, que, con la nueva DA 1ª de la LOE, se elimina el anterior sistema dual de pólizas en virtud del cual se otorgaba (i) una póliza colectiva, que el garante entregaba al promotor, y (ii) certificados individuales que luego debía recibir cada adquirente.

En concreto, la nueva DA 1ª de la LOE establece que se suscribirá una póliza de seguro individual por cada adquirente. Y si bien esta norma se refiere al seguro, entendemos que también resulta extensible a los avales, pues recordemos que el Tribunal Supremo, en no pocas ocasiones, ha aplicado la Orden de 29/11/68, sobre el seguro, a supuestos en los que existía aval.

Como explica la exposición de motivos de la Ley 20/2015, esto dota de una mayor seguridad jurídica al adquirente. Ahora bien, no porque antes el adquirente que careciera de certificado individual no pudiera reclamar al garante en base a la póliza colectiva, pues desde la STS 322/15 de 23 septiembre, la jurisprudencia ha venido permitiendo esta posibilidad, de forma reiterada y constante.

La mayor seguridad jurídica proviene de que con la anterior normativa, el adquirente que no dispusiera de certificado individual, y demandara al banco por incumplimiento de su deber de vigilancia, pudiera verse sorprendido por la existencia de una póliza colectiva.

Con la nueva ley, los adquirentes que no cuenten con certificado individual ya no tendrán duda de que al banco al que tienen que reclamar la devolución de su dinero, es al depositario de los anticipos.

 

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