Categoría: Vivienda

Con la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») cualquier retraso permite la ejecución de la garantía

Tiene declarado el Tribunal Supremo que cualquier retraso en la entrega de una vivienda vendida sobre plano, por breve que sea, permite al adquirente la ejecución del aval, sin necesidad de conceder ningún plazo de cortesía (STS 218/2014 de 7 de mayo; y STS 778/14 de 20 enero de 2015).

Pues bien, entendemos que con la nueva DA 1ª de la LOE se incentiva, todavía más, la ejecución de las garantías ante cualquier retraso. Y ello por los siguientes motivos:

    • Primero. Porque si llegada la fecha de entrega, sin haberse terminado la vivienda, el adquirente no reclama la devolución de su dinero, estará renunciando a los intereses de sus aportaciones, que, recordemos, dejan de correr desde la fecha de entrega pactada. De manera que cualquier retraso en la reclamación supondrá para el adquirente una pérdida de intereses.
    • Segundo. Porque, desde la fecha de entrega pactada comienzan a correr los plazos dentro de los cuales debe de hacer valer sus derechos.

Por ello, entendemos que la nueva DA 1ª de la LOE supone un claro incentivo para que los adquirentes resuelvan el contrato y reclamen la devolución de su dinero, desde el mismo día siguiente al del incumplimiento por el promotor del plazo de entrega, dado que cualquier espera lo único que hace es perjudicarles.

 

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El siniestro protegido en la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE»)

El siniestro protegido por la nueva norma, contiene dos elementos:

  1. Que, llegada la fecha pactada de entrega de la vivienda, ésta no se encuentre terminada y con el documento que permita su ocupación, y
  2. Que el promotor no devuelva al adquirente los anticipos, con sus intereses, en el plazo de 30 días desde que sea requerido fehacientemente para ello.

Ahora bien, no debe olvidarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido la protección de la Ley 57/68 a situaciones no comprendidas expresamente en la norma.

Así, por ejemplo, la STS 527/2016, de 12 de septiembre, fijó como doctrina que la Ley 57/68 protege también “aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento”.

Y la STS 255/2019 de 7 mayo, extendió la protección de la Ley 57/68 a aquellos casos en que “el vendedor supedite el otorgamiento de escritura pública al pago de un precio mayor que el estipulado o pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas”.

Jurisprudencia que, puede resultar muy útil para resolver situaciones que no se encuentren expresamente protegidas por la norma, pues, como explica el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, la jurisprudencia está abogando, cada vez más, por considerar que lo que se protege es la situación en la que el contrato de compraventa no llega a buen fin, por cualquier causa no imputable al comprador.

 

 

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Contratos afectados por la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE»)

La nueva DA 1ª de la LOE, en nuestra opinión, tan solo resulta de aplicación a los anticipos abonados a partir del 1 de enero de 2016, y con motivo de compraventas de viviendas sobre plano firmadas a partir del 1 de enero de 2016.

Así lo ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo; ATS de 14 noviembre 2018 (recurso de casación 3144/2016), el ATS de 28 noviembre 2018 (recurso de casación 3412/2016), y el ATS de 12 diciembre 2018 (recurso de casación 2323/2016), todos ellos dictados por la Magistrada Mª Ángeles Parra Lucán.

Ello es así, fundamentalmente, por un motivo de seguridad jurídica; el adquirente que firmó un contrato de compraventa de vivienda sobre plano bajo una normativa tiene derecho a que su contrato se mantenga sometido a dicha normativa.

Más aún, nótese que:

    1. La Ley 20/15 no establece su aplicación retroactiva.
    2. Conforme al artículo 2.3 del CC, salvo que se disponga lo contrario, las leyes no tienen efecto retroactivo.
    3. El artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la retroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales. Precepto éste que resulta de especial relevancia respecto a aquellas normas de la nueva DA 1ª de la LOE que pudieran resultar restrictivas de los derechos de los adquirentes.

Por tanto, todos los contratos firmados hasta el 31 de diciembre de 2015 seguirán rigiéndose por la Ley 57/68 y la primitiva DA 1ª de la LOE, cuya nueva redacción solo aplicará a las compraventas de viviendas sobre plano firmadas a partir del 1 de enero de 2016.

 

 

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La nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») pone fin de la vía ejecutiva

De acuerdo con el artículo 517.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), sólo tendrán aparejada ejecución los títulos previstos en dicho precepto, así como las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición legal lleven aparejada ejecución.

En este sentido, el párrafo 2º del artículo 3 de la Ley 57/68, permitía al adquirente reclamar al garante la devolución de su dinero por la vía ejecutiva, aportando junto con el seguro o aval, un documento fehaciente que acreditase la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado.

La nueva DA 1ª de la LOE no otorga esta opción a los adquirentes, sin que pueda caber duda de ello, habida cuenta la relación cerrada de títulos ejecutivos que contiene el artículo 517.2 de la LEC.

Es cierto que, en la práctica, dicha vía ejecutiva era poco utilizada. Y ello, por las siguientes razones:

    1. Porque en muchos casos la garantía, directamente, no se contrataba.
    2. Porque, cuando existía garantía, no siempre se expedían los certificados individuales que permitían a los adquirentes acudir a la vía ejecutiva, pues éstos nunca disponían de la garantía colectiva.
    3. Porque cuando la garantía se contrataba y se entregaba a los adquirentes su certificado individual, lo habitual era que éste no recogiera la totalidad de los anticipos abonados por el adquirente. Y, mediante la demanda ejecutiva, solo se podían reclamar las cantidades que recogía el certificado individual.

No obstante, esta posibilidad de presentar al garante, directamente, una demanda ejecutiva, beneficiaba a los adquirentes en tres aspectos:

    1. Les permitía recuperar antes su dinero, dado que los procedimientos ejecutivos son rápidos que los ordinarios. Lo cual es especialmente relevante, pues cuando una familia pierde sus ahorros, no es lo mismo que los recupere en un año que en tres.
    2. Limitaba las posibilidades de defensa del garante, ya que los motivos de oposición que se pueden alegar en un procedimiento de ejecución se encuentran restringidos a los expresamente previstos en la ley.
    3. Reducía los gastos judiciales en que debía incurrir el afectado, puesto que los costes de un procedimiento de ejecución son menores que los de un procedimiento ordinario.

Por todo lo anterior, y dada la frágil situación en que se encuentra quien ha perdido sus ahorros, entendemos que lo más recomendable hubiera sido, no solo mantener la posibilidad de que el adquirente acudiera a la vía, sino también facilitarla.

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En la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») los derechos de los adquirentes ya no son irrenunciables

La nueva DA 1ª de la LOE no afirma que los derechos que la disposición otorga a los adquirentes de viviendas sean irrenunciables, como hacían tanto el artículo 7 de la Ley 57/68 y el artículo 6 del Decreto 3114/68.

Ahora bien, recuérdese que la Ley 57/68 solo protegía las compras de viviendas de uso residencial, mientras que la nueva DA 1ª de la LOE protege a todo tipo de adquirentes, y no solo a consumidores. Por lo que no tiene sentido que la nueva normativa establezca derechos irrenunciables para inversores y compradores especuladores.

Por otro lado, el apartado 7 de la nueva DA 1ª de la LOE dispone, en su párrafo 1º, que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición constituye infracción en materia de consumo. De lo que se deduce que la normativa de consumo protegerá a los consumidores que compren una vivienda sobre plano.

Y, entre dicha normativa de consumo se encuentra el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (“LCU”). El cual, en su artículo 10, dispone que la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, si bien es cierto que dicha irrenunciabilidad se refiere a los derechos que el concede la LCU.

En cualquier caso, cabe plantearse si pudiera considerarse que los derechos que la nueva DA 1ª de la LOE otorga, a los consumidores, también son irrenunciables.

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Con la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») el aval no caduca, sino que también está sometido al plazo general de prescripción

Primero. Es doctrina del Tribunal Supremo que la acción para hacer efectivo, tanto un seguro como un aval de los previstos en la ley 57/68, está sometida al plazo de prescripción señalado en el artículo 1964.2 del CC. Así lo declaró en la STS 320/2019 de 5 junio, que trata esta cuestión en exclusividad.

 Y, en toda la nueva DA 1ª de la LOE no se regula, ni siquiera se hace referencia alguna a la prescripción de las acciones derivadas del aval de entregas a cuenta. Por lo que no vemos motivo alguno para entender que el régimen de prescripción de dichas acciones haya sido modificado.

 

Segundo. Debe destacarse que la nueva DA 1ª de la LOE no establece ningún plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones derivadas del aval. Y ello por cuanto a continuación se explica:

Punto uno:

  1. La única referencia a la “caducidad” que hace la nueva DA 1ª de la LOE la encontramos al final de su apartado 2.2 c).
  2. No obstante, dicha caducidad no se refiere a la acción para ejecutar el aval, sino al momento en que el aval quedará cancelado y sin posibilidad de ser ejecutado.

En efecto, al leer conjuntamente los puntos b y c del apartado 2.2 de la nueva DA 1ª de la LOE, se comprueba que lo que ésta dispone es que, incumplida por el promotor su obligación de entregar de la vivienda en el plazo pactado:

    1. Si, dentro de los dos años contados desde tal incumplimiento, el adquirente le exige la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, y no recibe dicho dinero en 30 días, entonces se produce el siniestro protegido por el aval, y puede ejercitar su acción judicial frente al banco. Acción que prescribe a los 5 años conforme el artículo 1.964.2 del CC.
    2. Pero, si en ese plazo de dos años, el adquirente no dirige frente al promotor requerimiento alguno, habrá perdido, entonces, su derecho a hacer efectivo el aval, pero no por caducidad de la acción frente al banco, sino por no haberse producido el siniestro dentro del periodo de garantía.

Esto es, como ha explicado nuestro Tribunal Supremo, no debe confundirse el plazo de garantía de un aval, que es lo que establece la norma, con el plazo de caducidad de la acción para ejercitarlo.

En definitiva, dicha caducidad se refiere al momento en que el banco quedará liberado de sus obligaciones derivadas del aval, si no se ha producido antes el siniestro cubierto por el mismo, lo que no debe confundirse con el plazo de que disponen los adquirentes para interponer una reclamación derivada del aval.

Punto dos:

La caducidad de una acción que un adquirente pueda tener frente a un banco, solo se puede producir por la falta de ejercicio de acciones judiciales frente a dicho banco, pero no por la falta de remisión de una reclamación extrajudicial a un tercero, como es el promotor. Y ello por dos motivos.

El primero es que, de interpretarse que lo que caduca es la acción frente al banco, y no el aval, se estaría admitiendo que dicha caducidad es susceptible de interrumpirse en virtud de una reclamación extrajudicial.

Posibilidad ésta, de interrumpir un plazo de caducidad de una acción, que no cabe en nuestro Derecho, pues es una regla firmemente asentada que el plazo de caducidad para el ejercicio de una acción judicial no admite interrupción. Y, ello, con la sola excepción prevista en el artículo 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El segundo, consiste en que, menos aún, podrá interrumpirse el plazo de caducidad de una acción frente a un banco, por una reclamación dirigida frente a un tercero, como es el promotor.

 

Tercero. Por tanto, la única novedad que introdujo la nueva DA 1ª de la LOE, respecto a la extinción del aval, consiste en que ahora, éste quedará cancelado (i) además de con la entrega, u ofrecimiento, de la vivienda, con el documento que permita su ocupación, (ii) por el transcurso de dos años desde la fecha de entrega pactada, sin que en ese tiempo el adquirente hubiera requerido al promotor.

 

 

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En la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») la acción para ejecutar el seguro sigue estando sometida al plazo general de prescripción.

El apartado 2.1. l) de la nueva DA 1ª de la LOE indica que en todo lo no específicamente dispuesto en la misma, será de aplicación la Ley de Contrato de Seguro. La cual a su vez dispone en su artículo 23 que las acciones que se deriven de un contrato de seguro de daños (como es el seguro de caución) prescribirán a los dos años.

Debido a lo anterior, se ha planteado la duda de si las acciones que ostente un beneficiario de un seguro de los previstos en la nueva DA 1ª de la LOE prescriben a los dos años.

La respuesta, a nuestro juicio, es que no.

Dichas acciones están sometidas al plazo general de prescripción de las acciones de, antes 15 años, ahora 5, previsto en el artículo 1.964.2 del CC. Los motivos son los siguientes:

  1. Primero. El artículo 23 de la Ley del Contrato de Seguro se refiere al plazo de prescripción de las acciones “que se deriven” de un contrato de seguro.
    • Sin embargo, la acción de la que goza un beneficiario de un seguro de los regulados en la nueva DA 1ª de la LOE, no deriva del contrato de seguro, sino de la ley, y en concreto de la nueva norma, tal y como ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia.
    • De hecho, nótese que la nueva DA 1ª de la LOE regula con todo detalle el seguro de entregas a cuenta, definiendo el contenido de la póliza individual, la suma asegurada, los derechos y obligaciones del asegurador, tomador y asegurado, la duración del seguro, el siniestro, el procedimiento para hacer valer el seguro, etc.
  2. Segundo. Como también ha declarado la jurisprudencia, el artículo 23 de la Ley del Contrato de Seguro resulta de aplicación al tomador del seguro (esto es, el promotor), pero no a su beneficiario (en este caso, el adquirente).
  3. Tercero. Porque así lo ha declarado expresamente a STS 320/2019 de 5 junio, cuyo único objeto era fijar el plazo de prescripción de la acción para hacer valer los seguros previstos en la Ley 57/68. La razón fundamental de ello, explica la sentencia, es que no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval”.

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En la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») se regulan, muy peligrosamente, las prórrogas.

En relación con las prórrogas, la nueva DA 1ª de la LOE, dispone lo siguiente:

  1. Primero. Que, llegada la fecha de entrega de la vivienda, sin que ésta estuviera terminada, el adquirente podrá, exigir la devolución de su dinero, o, conceder al promotor una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato, especificándose la nueva fecha de entrega (apartado 4º de la nueva DA 1ª de la LOE).
  2. Segundo. En caso de que se produzca tal prórroga, el promotor podrá ampliar la vigencia temporal de la garantía, mediante el pago de la correspondiente prima, debiendo informar de ello al adquirente (apartado 2.1.f) de la nueva DA 1ª de la LOE).

Tan escueta regulación de las prórrogas, entendemos que resulta tremendamente peligrosa para el adquirente, por los siguientes motivos:

  1. La prórroga no consentida por el garante puede suponer la cancelación de la garantía. Y es que, debemos partir de la regla general, prevista en el artículo 1851 del CC, según la cual la garantía podría entenderse extinguida en caso de que el garante no hubiera conocido y, sobre todo, consentido, la prórroga.
  2. La nueva norma no concibe la prórroga de la garantía como algo automático, sino que ello debe ser solicitado por el promotor y aceptado por el garante.
  3. La nueva DA 1ª de la LOE (i) ni obliga al promotor a extender la garantía en caso de prórroga, dado que indica que éste “podrá” extenderla “mediante el pago de la correspondiente prima”; ni (ii) tampoco obliga al garante a ampliarla, y, menos aún, sin cobrar por ello.

Estas normas, a nuestro entender, hace recomendable que el adquirente solo, y excepcionalmente, conceda una prórroga al promotor, si, y solo si, (i) se firma la cláusula adicional, y (ii) simultáneamente se recibe una nueva garantía en la que figure la nueva fecha de entrega.

Especialmente habida cuenta que el apartado 2.2.c) de la nueva DA 1ª de la LOE añade que, transcurridos dos años desde la fecha de entrega pactada, sin que el adquirente haya requerido al promotor, se producirá la caducidad de la garantía.

Y es que, en los casos en que el adquirente conceda una prórroga al promotor, fijándose una nueva fecha de entrega, y ésta se vuelva a incumplir, prevemos que cuando el adquirente vaya a ejecutar la garantía, los bancos y aseguradoras se opondrán al pago de la indemnización, sistemáticamente, alegando:

  1. Que el promotor no pagó ninguna prima por la prórroga.
  2. Que el garante no consintió dicha prórroga; y
  3. Que, en su caso, la reclamación del adquirente esta fuera de plazo.

En todo caso, cuando un promotor solicita una prórroga para la entrega de la vivienda, lo normal es que luego vuelva a incumplir la nueva fecha pactada, por lo que desaconsejamos, enérgicamente, la concesión de prórrogas al promotor, ya que constituyen un importante riesgo para los adquirentes.

 

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GRUPO FADESA fue uno de los principales grupos inmobiliarios de España. Creada en La Coruña (España) por Manuel Jove a finales de la década de los setenta, en principio se especializó en el desarrollo de grandes proyectos de vivienda protegida. Fadesa tuvo presencia en la práctica totalidad del territorio español a través de 20 delegaciones y más de 50 puntos de venta. A nivel internacional participaba en grandes proyectos como el mayor resort turístico de Marruecos con una superficie de 300.000 metros cuadrados.

Los compradores que hicieron una compra en Grupo Fadesa aspiraban a tener una vivienda. Desgraciadamente nunca se terminaron y los afectados se quedaron sin su vivienda y también sin su dinero que, poco a poco van recuperando gracias a reclamaciones y Sentencias relacionadas con la Ley 57/68.

En El Defensor de tu Vivienda representamos los intereses de muchos afectados por GRUPO FADESAasí como de miles de afectados de Promotoras y Cooperativas de toda España y estamos ayudándoles a recuperar su dinero reclamando a las entidades financieras correspondientes.

Es importante señalar que el plazo de prescripción termina el 28 de diciembre de 2020, después de esa fecha, los afectados que no hayan reclamado su dinero, no tendrán opción de hacerlo.

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