Con la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») el aval no caduca, sino que también está sometido al plazo general de prescripción

Primero. Es doctrina del Tribunal Supremo que la acción para hacer efectivo, tanto un seguro como un aval de los previstos en la ley 57/68, está sometida al plazo de prescripción señalado en el artículo 1964.2 del CC. Así lo declaró en la STS 320/2019 de 5 junio, que trata esta cuestión en exclusividad.

 Y, en toda la nueva DA 1ª de la LOE no se regula, ni siquiera se hace referencia alguna a la prescripción de las acciones derivadas del aval de entregas a cuenta. Por lo que no vemos motivo alguno para entender que el régimen de prescripción de dichas acciones haya sido modificado.

Segundo. Debe destacarse que la nueva DA 1ª de la LOE no establece ningún plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones derivadas del aval. Y ello por cuanto a continuación se explica:

Punto uno:

1. La única referencia a la “caducidad” que hace la nueva DA 1ª de la LOE la encontramos al final de su apartado 2.2 c).
2. No obstante, dicha caducidad no se refiere a la acción para ejecutar el aval, sino al momento en que el aval quedará cancelado y sin posibilidad de ser ejecutado.

En efecto, al leer conjuntamente los puntos b y c del apartado 2.2 de la nueva DA 1ª de la LOE, se comprueba que lo que ésta dispone es que, incumplida por el promotor su obligación de entregar de la vivienda en el plazo pactado:

1. 1. Si, dentro de los dos años contados desde tal incumplimiento, el adquirente le exige la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, y no recibe dicho dinero en 30 días, entonces se produce el siniestro protegido por el aval, y puede ejercitar su acción judicial frente al banco. Acción que prescribe a los 5 años conforme el artículo 1.964.2 del CC.
   2. Pero, si en ese plazo de dos años, el adquirente no dirige frente al promotor requerimiento alguno, habrá perdido, entonces, su derecho a hacer efectivo el aval, pero no por caducidad de la acción frente al banco, sino por no haberse producido el siniestro dentro del periodo de garantía.

Esto es, como ha explicado nuestro Tribunal Supremo, no debe confundirse el plazo de garantía de un aval, que es lo que establece la norma, con el plazo de caducidad de la acción para ejercitarlo.

En definitiva, dicha caducidad se refiere al momento en que el banco quedará liberado de sus obligaciones derivadas del aval, si no se ha producido antes el siniestro cubierto por el mismo, lo que no debe confundirse con el plazo de que disponen los adquirentes para interponer una reclamación derivada del aval.

Punto dos:

La caducidad de una acción que un adquirente pueda tener frente a un banco, solo se puede producir por la falta de ejercicio de acciones judiciales frente a dicho banco, pero no por la falta de remisión de una reclamación extrajudicial a un tercero, como es el promotor. Y ello por dos motivos.

El primero es que, de interpretarse que lo que caduca es la acción frente al banco, y no el aval, se estaría admitiendo que dicha caducidad es susceptible de interrumpirse en virtud de una reclamación extrajudicial.

Posibilidad ésta, de interrumpir un plazo de caducidad de una acción, que no cabe en nuestro Derecho, pues es una regla firmemente asentada que el plazo de caducidad para el ejercicio de una acción judicial no admite interrupción. Y, ello, con la sola excepción prevista en el artículo 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El segundo, consiste en que, menos aún, podrá interrumpirse el plazo de caducidad de una acción frente a un banco, por una reclamación dirigida frente a un tercero, como es el promotor.

Tercero. Por tanto, la única novedad que introdujo la nueva DA 1ª de la LOE, respecto a la extinción del aval, consiste en que ahora, éste quedará cancelado (i) además de con la entrega, u ofrecimiento, de la vivienda, con el documento que permita su ocupación, (ii) por el transcurso de dos años desde la fecha de entrega pactada, sin que en ese tiempo el adquirente hubiera requerido al promotor.

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