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La naturaleza de la responsabilidad del banco depositario en la nueva DA 1ª de la LOE

La naturaleza de la responsabilidad del banco depositario en la nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE»)

Despejada la duda sobre la naturaleza de la responsabilidad de la entidad aseguradora y el banco avalista, y siendo indiscutible que es solidaria, cabe plantearse si la responsabilidad del banco depositario que incumple su deber de vigilancia es, también solidaria o, por el contrario, es subsidiaria.

En nuestra opinión, entendemos que su responsabilidad también es solidaria, habida cuenta que como ha declarado el Tribunal Supremo “siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)” (STS 102/2018 de 28 febrero; y STS 459/2017 de 18 julio).

Encontrándose un poderoso argumento que avalaría tal tesis; que, de considerarse subsidiaria, ello podría ser un incentivo para que los bancos incumpliesen su deber de vigilancia y no otorgasen la correspondiente garantía, dado que su posición sería más ventajosa como responsable subsidiario que como solidario. Y, desde luego, no puede un incumplidor quedar en mejor posición de la que estaría si hubiera observado sus obligaciones.

No obstante, quizás tampoco tendría demasiada transcendencia que se tratara de una obligación subsidiaria, pues, téngase en cuenta que ello no exigiría probar la absoluta insolvencia del promotor, sino tan solo que al adquirente le va a resultar muy difícil cobrar de éste.

Sirva al respecto la STS núm. 498/2008 de 30 mayo de 2008, y todas las que en ella se citan.

 

 

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