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La Nueva DA 1ª de la LOE introduce cierta confusión sobre la licencia de edificación

La nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación («DA 1ª de la LOE») introduce cierta confusión sobre la licencia de edificación

En resumen, y en lo que aquí interesa, el apartado 1.1 de la nueva DA 1ª de la LOE dispone que los promotores deberán:

  1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de los anticipos;
  2. Percibir los anticipos en una cuenta especial.

Tal mención a la licencia de edificación ha generado una enorme confusión, habiéndose llegado a afirmar, creemos que erróneamente, que ahora solo se protegen los anticipos abonados después de dicha licencia. En nuestra opinión, no es así, y ello por cuanto a continuación se expone:

Primero: El promotor no puede percibir anticipo alguno sin contar con la preceptiva garantía

Nótese al respecto que todos los anticipos deben ingresarse en la cuenta especial. Así lo expone rotundamente el apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª de la LOE, que no establece ninguna limitación al respecto.

Y, para abrir la cuenta especial, será necesario que exista la garantía. Así lo exige expresamente el inciso final del apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª de la LOE.

Pues bien, si (i) todos los anticipos deben ingresarse en la cuenta especial; y (ii) para su apertura será necesario que exista la garantía, resulta incuestionable que el promotor no puede percibir anticipo alguno sin haber contratado previamente la garantía.

Debiendo tenerse en cuenta, además, que, según la actual norma, todas las garantías deberán de ser individuales, y referidas a cada vivienda futura (apartado Dos.1.a) de la actual DA 1ª de la LOE).

Este razonamiento queda confirmado por otras tres reglas que contiene la actual norma:

  1. En la publicidad de las viviendas sujetas a la actual norma, será obligatorio indicar quién es (i) la aseguradora o banco avalista, y (ii) la entidad dónde se encuentra “abierta” la cuenta especial. (apartado Seis de la actual DA 1ª de la LOE).
  2. En el contrato que firme el adquirente con el promotor, se deberá indicar (i) la entidad aseguradora o avalista; y (ii) la cuenta especial (apartado Tres.b) y c) de la actual DA 1ª de la LOE).
  3. Al firmarse el contrato de compraventa, el promotor entregará al adquirente un documento que acredite la garantía, que, recuérdese, deberá ser individualizada (último párrafo del apartado Tres de la actual DA 1ª de la LOE).

Por tanto, no solo es que el promotor no pueda percibir anticipos sin la previa contratación de la garantía, sino que ni siquiera puede (i) ni hacer publicidad, (ii) ni firmar el contrato de compraventa. Esto es, la garantía no solo debe existir desde el primer pago, sino desde antes de la firma del contrato, y, además, deberá ser individualizada.

Segundo: La garantía debe proteger la «cuantía total de las cantidades anticipadas»

  1. Así se indica expresamente en los apartados Dos.1.b) y Dos.2.a) de la actual DA 1ª de la LOE, que regulan los requisitos del seguro y aval, y donde se señala, expresamente, que la garantía debe proteger “la cuantía total de las cantidades anticipadas”.
  1. En ningún lugar de la DA 1ª de la LOE se limite la garantía a parte de los anticipos.
  1. En el único sitio en que la actual norma se refiere a la licencia de edificación, inciso 1º de, apartado Uno.1.a), no se dice que las cantidades entregadas antes de la licencia de obras no deban garantizarse, sino que la obligación de garantizar solo nacerá “desde la obtención de la licencia de edificación”.
  1. El promotor no puede percibir anticipos, si no existe la garantía, referida, tal y como hemos explicado antes.

En resumen, la garantía debe proteger todos los anticipos previstos en el contrato, independientemente de que los mismos pudieran ser abonados antes o después de la licencia de edificación.

Tercero: No cabe forzar una interpretación de la actual DA 1ª de la LOE, en claro desajuste con los antecedentes jurisprudenciales y el contexto legislativo de la norma.

Así, nótese que:

  1. El inciso 1º del apartado Uno.1.a) de la actual DA 1ª de la LOE, no se refiere a las cantidades que deben ser garantizadas, sino al momento en que nace la obligación de garantizar. No cabe, pues, encontrar algo que no está en la norma.
  2. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la Ley 57/68, ha destacado de forma constante y reiterada, que la misma de interpretarse, fundamentalmente, del modo en que mejor sirva a su finalidad, que es la de proteger a los adquirientes de viviendas sobre plano (STS 780/2014 de 30 abril de 2015; y STS 360/2016 de 1 junio). Jurisprudencia que resulta extensible a actual DA 1ª de la LOE, por regular la misma cuestión  (STS 564/2015 de 21 octubre).
  3. La actual DA 1ª de la LOE, fue introducida por la Ley 20/2015, la cual, en su Exposición de Motivos (Motivo VIII, párrafo 4º), explica que dicho cambio normativo «dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda». Y, recuérdese, que conforme el art. 3.1 del Código civil las normas se deben interpretar, fundamentalmente, atendiendo a su espíritu y finalidad.
    • Y, considerar que el sistema protector de la actual DA 1ª de la LOE se ve afectado por la existencia, o no, de la licencia de edificación, exigiría afirmar que la actual norma no dota de una mayor seguridad jurídica al adquirente, en contra de lo expresa la exposición de motivos de la Ley 20/2015.
    • Y ello por cuanto, condicionar la protección del adquirente a la existencia de una licencia, que éste no tiene por qué conocer o saber cómo se comprueba su existencia, desde luego, no aumenta su seguridad jurídica, sino que la reduce.
    • Además, cabe preguntarse qué ocurriría con los anticipos abonados con posterioridad a una licencia de obras que, por algún motivo, después se revocase o anulase.
  1. Como ya declaró la STS 540/2013 de 13 septiembre en su fundamento de derecho 10º, cualquier duda interpretativa sobre la cuestión tendría que resolverse aplicando la Constitución, cuyo artículo 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo artículo 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios.
    • Y, de nuevo, considerar que el sistema protector de la actual DA 1ª de la LOE se ve afectado por la existencia, o no, de la licencia de edificación, resultaría contrario a la Constitución, pues exigiría considerar que una ley preconstitucional, como la Ley 57/68, es más protectora, para el consumidor que adquiere una vivienda sobre plano, que otra ley postconstitucional, como es la actual DA 1ª de la LOE.

Cuarto: Conclusiones

En definitiva, si, tal y como hemos demostrado (i) el promotor no puede percibir anticipo alguno sin contar con la preceptiva garantía; (ii) la garantía debe proteger todos los anticipos previstos en el contrato, y (iii) la interpretación de la actual DA 1ª de la LOE debe de estar en armonía con sus antecedentes jurisprudenciales y contexto legislativo.

Resulta evidente que cuando el apartado Uno.1.a) la actual DA 1ª de la LOE, dispone que el promotor deberá «Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación», ello solo puede significar que el promotor solo deberá percibir anticipos desde la obtención de la referida licencia.

Habida cuenta que solo de este modo se cumplen las siguientes reglas previstas en la actual DA 1ª de la LOE: (i) prohibición de percibir anticipos sin la garantía; (ii) extensión de la garantía a todos los anticipos; y (iii) innecesidad de garantía antes de la mencionada licencia.

 

Por tanto, la garantía continúa protegiendo todos los anticipos, y deberá de existir desde la firma del contrato y el cobro del primer anticipo.

Respondiendo de ello tanto el promotor como el banco depositario, pues nótese que el apartado Uno.1.b) de la actual DA 1ª de la LOE, mantiene intacto el deber de vigilancia del banco depositario.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta la normativa autonómica donde radique la promoción, y que no se ha visto modificada por la nueva DA 1ª de la LOE.

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