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El objetivo del presente artículo es aclarar al cooperativista de viviendas el tratamiento fiscal, desde la perspectiva de los diversos impuestos implicados, específicamente: (i) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante “IRPF”) y (ii) Operaciones Societarias (en adelante “OS”) de la “posible” devolución por parte de la cooperativa o bien de un tercero (p.e. la compañía aseguradora) de las aportaciones entregadas en su día a ésta, con el fin de adquisición de una vivienda.

Procedemos a analizar los 4 escenarios más habituales y sus efectos sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante “IRPF”) y sobre Operaciones Societarias (en adelante “OS”):

1. IRPF: Destacar en primer lugar que la renta obtenida como consecuencia del fin de la relación socio – sociedad (cooperativa), recibirá la calificación de ganancia o pérdida patrimonial según la Ley del IRPF, puesto que se ha producido una variación en el valor del patrimonio del contribuyente que se ha puesto de manifiesto por una variación en la composición del mismo. A continuación los 4 escenarios:

A. Cooperativista que no recibe devolución alguna en concepto de las aportaciones llevadas a cabo hasta la fecha por encontrarse la cooperativa en situación de concurso / liquidación: ¿se considera en este caso que se ha producido pérdida patrimonial? y en tal caso ¿Cuándo se debe imputar la misma en la declaración? – Pues bien, el hecho de encontrarnos ante sociedades en concurso o liquidación no comporta de forma automática la existencia de una pérdida patrimonial para los socios. Para ser considerada pérdida patrimonial, es necesaria la disolución y liquidación de la sociedad (según lo establece la consulta de la Dirección General de Tributos (en adelante “DGT”) V1907/2011 de 03 de agosto de 2011).

a. Consideración y efecto: Entendiendo que la pérdida se ha generado en un periodo superior al año (considerando el período transcurrido desde la entrega de las aportaciones a la disolución y liquidación de la sociedad) ésta se incluirá en la declaración de IRPF bajo la consideración de pérdida patrimonial: en la Base del Ahorro y podrá ser compensada en un periodo de 4 años con: otras ganancias patrimoniales derivadas de transmisión de elementos patrimoniales, siempre y cuando las mismas hayan tenido un periodo de generación superior al año. Importante destacar que no podrán ser compensadas con cualquier otro tipo de renta.

b. Imputación: En el ejercicio en que se produzca la disolución / liquidación de la sociedad (período donde tiene lugar la alteración patrimonial).

B. Cooperativista que tras darse de baja en la cooperativa recibe la devolución parcial de las aportaciones entregadas hasta la fecha:

a. Consideración y efecto: Se estará formalizando una alteración patrimonial (específicamente una pérdida patrimonial). A tal efecto y bajo el supuesto indicado en el apartado anterior de período de generación superior al año, deberá de integrarlo en su declaración de IRPF en la Base del Ahorro, disponiendo de 4 años para su compensación mediante otras ganancias patrimoniales con un período de generación superior al año.

b. Imputación: Ejercicio donde recibe la devolución parcial de las aportaciones.

C. Cooperativista que tras darse de baja en la cooperativa recibe la devolución del montante aportado hasta la fecha: Esta operación es fiscalmente neutra, por lo que no tendrá efecto alguno en la declaración de la renta del cooperativista.

D. Cooperativista que recibe las cantidades aportadas al promotor / Cooperativa, así como, cantidades adicionales en concepto de: (i) intereses, (ii) costas, (iii) etc… (en base a la consulta de la DGT V2459/2015): Este escenario contempla la recepción por parte del cooperativista de manera íntegra la totalidad de las aportaciones entregadas hasta la fecha, así como una cantidad extra en concepto de intereses / costas.

a. Tratamiento de la devolución de aportaciones: Como indicábamos en el punto C. La devolución del “principal” aportado no tiene repercusión algunam, puesto que no se produce alteración patrimonial.

b. Tratamiento de los intereses: En primer lugar destacar que los mismos poseen una naturaleza indemnizatoria, puesto que su finalidad es la resarcir al acreedor (cooperativista) por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación o el retraso en su correcto cumplimiento. En consecuencia y a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 33.1 del mismo texto legal, los mencionados intereses tributarán como ganancia patrimonial, siendo incluidos en la declaración de la renta del cooperativista como Base Imponible del Ahorro y tributando según el importe del mismo en la siguiente escala (en el ejercicio 2016 entre el 19% y el 23%). Complementando lo anterior, debe señalarse que al no proceder esta ganancia patrimonial de una transmisión, su cuantificación se corresponderá con el importe de los intereses que se perciban, por lo que no pueden minorarse de este importe los honorarios de abogados, o cualquier otro gasto que ocasionare.

c. Tratamiento de las costas: El importe recibido por las mismas, entendiendo que éstas sufragan gastos de defensa y representación, se entenderán según criterio de la DGT como una ganancia patrimonial, sin que proceda la deducción de los gastos en que efectivamente ha incurrido la consultante en la interposición de la reclamación judicial. Esta ganancia patrimonial formará parte de la Base Imponible General, tributando por tanto al tipo marginal del cooperativista / contribuyente, el cual podrá oscilar entre el 24,75% y el 51,5% (en la Comunidad de Madrid).

2. OS: La devolución de aportaciones por parte de la Cooperativa de viviendas se asimila (según la DGT) a una reducción de capital sobre las aportaciones que le sean devueltas al cooperativista, sin reducción de gastos, ni de deudas; por lo que éste deberá pagar en concepto de OS el 1% de la cantidad recibida en concepto de devolución de aportaciones.

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Esta disparidad entre lo entregado a cuenta y el certificado de seguro es mucho más frecuente de lo pudiera pensarse y, a menudo, es aprovechada por las aseguradoras para tratar de limitar su responsabilidad a la cifra que consta en el certificado individual del seguro que redactaron y entregaron al socio. Cifra que, en ocasiones, en sustancialmente menor a lo pagado por el cooperativista.

Obviamente, resultaría tremendamente injusto que, por el hecho que la aseguradora se equivocara al consignar la suma asegurada de un socio, éste se viera perjudicado y, más aun, teniéndose en cuenta que dicha compañía es la única que interviene en la elaboración de dichos certificados. Esto es, no tiene sentido que la compañía aseguradora se beneficie de sus propios errores.

Y lo cierto es que no es así. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 estableció que el contenido de dichos certificados no puede ser utilizado para minorar los derechos de los cooperativistas, al ser unos documentos creados por la propia compañía de seguros sin la intervención de los socios ni de la cooperativa, de modo que éstos nunca podrán alterar el contrato de seguro ni limitar los derechos de los asegurados.

Es más, incluso aunque el error no sólo se encuentre en los certificados sino también en la propia póliza del seguro, dicho error no perjudicaría a los socios, y ello por cuanto si la póliza de seguro dice ser una de las de la ley 57/68 dicha cláusula podría reputarse nula.
Así lo explicó la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013, señalando que en tales casos “no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores”.

De hecho, no es que el seguro deba de garantizar la devolución de todas las aportaciones realizadas por los cooperativistas sino que, como establece la ley, deberá garantizar, además, los intereses legales devengados por cada una de las entregas a cuenta desde la fecha de su pago hasta su reintegro.

Lo cual tiene una aplastante lógica, pues en caso contrario, los cooperativistas estarían recuperando una cantidad no equivalente a la que aportaron a la cooperativa ya que el dinero no vale lo mismo en enero de 2014 que en enero de 2015.

Así, un cooperativista que realizó un pago a una cooperativa 1.000 euros el 1 de enero de 2004, si tuviera derecho a que el seguro le devolviera sus aportaciones actualizadas a 31 de diciembre de 2014, la aseguradora le debería de devolver 1.466,20 euros, esto es 466,20 euros más. Debiéndose de hacer esta misma operación por todas y cada una de las aportaciones hechas por el socio a la cooperativa y teniendo en cuenta la fecha de cada una de ellas.

¿Y qué ocurre en aquellos casos en los que el socio ni siquiera ha recibido certificado alguno?

Al igual que en el caso anterior, toda vez que el hecho de que los socios reciban los certificados depende de que el seguro los expida y se los entregue, nuestros tribunales ya han declarado en reiteradas ocasiones que tal ausencia no podrá perjudicar los derechos de los asegurados.

Esto es, no es posible vincular los derechos de los cooperativistas a la existencia y contenido de los certificados, pues ello supone hacer depender los derechos de éstos a la voluntad de la aseguradora.

En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2013 “carecería de todo sentido que pudieran burlarse esos derechos irrenunciables simplemente por la no realización por la aseguradora del acto unilateral de emitir los certificados individuales”.

En definitiva, si la cooperativa suscribió en su día un contrato de seguro de los de la ley 57/68, los derechos de los cooperativistas están protegidos conforme establece dicha ley, sin que puedan ser perjudicados ni menoscabados por la aseguradora y, por tanto, independientemente de lo que figure en los certificados o de que éstos no se entreguen a los socios.

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Entre quienes acuden a la juzgados y tribunales es objeto de comentario la aparición de forma prolija de determinados tipos de procedimientos que vienen inundando las distintas sedes judiciales. El motivo es que sobre los mismos existe ya un cierto cuerpo de doctrina y, en muchos casos, determinados pronunciamientos del Tribunal Supremo esclareciendo las cuestiones debatidas precisamente con el deseo de evitar una innecesaria litigiosidad.

Estos procedimientos no son otros que los concernientes a la comercialización de los productos bancarios complejos, nulidad de cláusulas suelo, derechos de reembolso de cooperativistas, objeto de cobertura de los contratos concertados por las cooperativas de viviendas, efectividad de las garantías de los promotores de viviendas, etc.

Todo este tipo de procedimientos han proliferado con ocasión de las crisis económica, especialmente grave, en el sector inmobiliario, lo que ha motivado la aparición de cuestiones jurídicas hasta ese momento no planteadas con el énfasis actual, y ello pese a la antigüedad de la normativa aplicable, particularmente la Ley 57/1968, de 27 de julio que regula la percepción por el promotor de viviendas de cantidades anticipadas en su construcción y venta.

Pues bien, el objeto de la presente reflexión, modesta en su alcance no es otro que determinar el alcance de la responsabilidad de las entidades de crédito en los procesos constructivos fallidos.

Determina el artículo 1 de la citada ley que los promotores que perciban cantidades anticipadas (efectivo o mediante cualquier efecto cambiario) de los compradores (o cooperativistas) a cuenta de las viviendas antes de iniciar su construcción o durante la misma deberán además de garantizar su devolución mediante un seguro o aval bancario, percibir las citadas cantidades anticipadas en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

No obstante, el carácter imperativo de la citada disposición, no era infrecuente el incumplimiento por las entidades promotoras de la constitución del aval o seguro, lo que unido a la crisis del sector y a la no entrega de la viviendas en una fecha determinada, ha puesto de manifiesto un problema hasta entonces menor, cual es la responsabilidad de las entidades depositarias de tales cantidades ante la imposibilidad de las promotoras de devolver a los compradores las sumas por estos anticipadas, agravada por la no constitución de las garantías en favor a los desafortunados.

En este punto cobra especial interés la función que la ley 57/68, a modo de vigilante del cumplimiento por la promotora de la constitución de las citadas garantías, atribuye a las entidades de crédito cuando impone Para la apertura, por la promotora de viviendas, de estas cuentas o depósitos (refiriéndose a las especiales) la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Por lo tanto, del citado precepto hay que concluir que para que una entidad de crédito tenga aperturada a favor de una promotora una “cuenta especial” de cuyos saldos, integrados por las aportaciones de los futuros compradores solo se podrá disponer para gastos de la construcción y con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, deberá verificar que el promotor ha constituido un aval o seguro que garantiza a las personas que hayan anticipado los fondos que se ingresan en la cuenta su devolución en el caso de que la promoción no llegue a buen fin.

La atribución de responsabilidad a la entidad bancaria, ajena al proyecto constructivo, viene a reforzar la función garantizadora con que nace la ley 57/68, además consolidada por la propia naturaleza de las garantías exigidas, aval bancario y seguro, ambos títulos ejecutivos (Art. 3.2 Ley 57/1968 en relación con el Art. 517.2.9º Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil) y la consideración por las sentencias del TS de 25 de octubre de 2011, y de 10 de diciembre de 2012 entre otras como una obligación esencial para el promotor, no accesoria, la de constituir las garantías, y cuyo incumplimiento por el promotor ha sido considerado por Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 163/2014 de 6 marzo. RJ 20142017 como revelador de que el promotor no tuvo nunca intención alguna de acometer la promoción.

Ahondando en la esencialidad de la constitución de las garantías por el promotor de viviendas la STS, Civil sección 1 del 23 de mayo de 2014 concluye que el incumplimiento por la sociedad promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, constituye un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, actuando como órgano social, que ha producido un daño al comprador que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o el de la resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. Añadiendo que el incumplimiento de una norma sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber del administrador, en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225,226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable.

Ahora bien la responsabilidad que asume la entidad bancaria, no es garantizar el cumplimiento de la obligación del promotor de entregar la vivienda, ni tampoco garantiza una obligación dineraria de restituir las cantidades anticipadas por el comprador, sustituyendo así al promotor, sino que garantiza la obligación del promotor de constituir el aval o seguro para la devolución de las cantidades anticipadas, como condición para aperturar una cuenta especial.

Así, es posible diferenciar en la promoción de viviendas en construcción dos tipos de negocios jurídicos distintos:

– el primero de ellos, el de compraventa ente promotora y comprador,

– y el segundo, de garantía al comprador de reintegro de las cantidades anticipadas por razón de la compraventa, en la que intervienen, promotora, garante y entidad de crédito, pero no el comprador.

Así a la entidad de crédito le incumbe, para aperturar la cuenta especial, verificar previamente la constitución por el promotor vendedor de las garantías para la devolución de las cantidades anticipadas, mientras que la obligación de ingresar las cantidades en esa cuenta especial es una obligación que se impone al promotor vendedor, siendo que al garante (avalista o entidad aseguradora) le incumbe urgir a la promotora, que percibe las cantidades, para su ingreso en la cuenta especial constituida al efecto, así como verificar que de los fondos se dispone para atender a los gastos de la promoción, sin que sea trasladable, ninguna de estas obligaciones ni las consecuencias desfavorables por desavenencias en su cumplimiento por alguno de los tres agentes mencionados, al comprador a quien se pretende proteger por la citada normativa, ya que ello implica agravar los derechos de los compradores (irrenunciables ex artículo 7 de la ley 57/68) con cargas adicionales trasladándoles deberes propios de la promotora, efectividad de garantías por la aseguradora o avalista, y obligaciones de vigilancia de la entidad bancaria.

Así, la compañía aseguradora no puede argüir para no responder que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda no lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial, (STS de 22 de setiembre de 1997 (RJ 1997, 6410), ni hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta (STS de 1 de diciembre de 1998); no puede oponer motivos formales de problemas existentes entre la entidad bancaria y la promotora, vendedora de las viviendas (STS de 19 de julio de 2.004), ni limitar la responsabilidad al importe del aval (STS, a 07 de mayo de 2014) ni a los límites cuantitativos de la póliza de seguro por debajo de las cantidades entregadas, (STS 3 de julio de 2013), ni limitar la vigencia de las citadas garantías que solo se cancelarán cuando se expida la cédula de habitabilidad, conforme al artículo 4 de la referida Ley, sin que el comprador puede verse afectado por los pactos entre terceros que limiten el alcance de los derechos concedidos por la Ley 57/68 (AP Almería (Sección 2ª), sentencia núm. 103/2011 de 28 junio) y en términos parecidos Auto de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª de 30-03-2011, SAP Málaga de 30 junio 2005.

Ello nos lleva a concluir, igualmente, que no son oponibles al comprador de las viviendas por la entidad de crédito las excepciones que pueda articular frente a la promotora ni frente a las entidades avalista o aseguradoras, por ser contrarias al carácter tuitivo establecido en la ley 57/68.

Por lo tanto, partiendo de la finalidad tuitiva con que se deben interpretar las garantías constituidas y el hecho de no intervención del comprador en la apertura de la cuenta especial, ni en el rigor con que la entidad de crédito exija al promotor la previa constitución de la garantía, cabe plantearse cuál es el alcance de la responsabilidad que la ley 57/68 atribuye a las entidades de crédito que reciban cantidades de los compradores.

La obligación, y con ella la responsabilidad de la entidad surge del presupuesto previo, cual es la apertura por la promotora de esa cuenta especial, momento en el Banco tiene la obligación de exigir el aval o contrato de seguro. Solo al tiempo de la apertura de las cuentas y depósitos especiales por la promotora, nace la obligación de la entidad bancaria de exigir la constitución del aval o la celebración del contrato de seguro previsto por la norma, no debiendo permitir la apertura de las cuentas especiales, ni la realización de depósitos en ellas, sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (SAP Alicante, a 06 de febrero de 2014) siendo responsable de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a los compradores en el caso de que, por no haberse constituido las garantías legalmente previstas, no pudieran obtener la restitución de lo anticipadamente pagado. No asumiendo, en cambio, responsabilidad alguna por la no entrega al comprador del aval o certificado individual del seguro concertado Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de 5-2-2013, nº 25/2013, rec. 1410/2010 TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 25/2013 de 5 febrero.

Para la Audiencia Provincial de Burgos (Sección3ª) Sentencia núm. 13/2014 de 15 enero. JUR 201440677, reiterando lo expuesto en la sección segunda de la misma Audiencia Provincial en la sentencias de 20 de junio y 25 de octubre de 2012 la responsabilidad se atribuye necesariamente por la mera apertura de la cuenta sin aval, pues la responsabilidad (refiriéndose a la entidad de crédito) surgirá cuando el comprador quiera que le devuelvan su dinero. Pero si, ejercitado por el comprador su derecho a la devolución, esta no puede hacerse por falta de garantía, habrá de responder la entidad bancaria en la que se hizo el ingreso. Por eso es posible abrir sin aval la cuenta donde se ingresan los anticipos, pero será a riesgo de la entidad financiera, lo que significa la frase «bajo su responsabilidad».

Por lo tanto, para que pueda exigirse responsabilidad a la entidad de crédito se exige, como presupuesto la existencia de cuenta especial, especialidad, que a mi juicio deriva no de su tratamiento meramente semántico, entre promotora y entidad de crédito sino, de su funcionamiento en orden a la separación, origen de los fondos y destino de los mismos especificado en la ley 57/68.

El hecho, frecuente por otro lado de que las cantidades se anticipen en una cuenta que no contenga dicha mención “especial” por la entidad de crédito, o de que no se mencione en los Contratos de Compraventa privados donde se debían ingresar las cantidades anticipadas a cuenta del precio, no puede, a mi modesto entender, conducir a impedir la asunción de la responsabilidad de la entidad de crédito acorde al carácter tuitivo de la ley 57/68 prolijamente expuesto; todo esto unido al dato incontrovertido de la no participación del comprador en las relaciones promotora-entidad bancaria, ni puede diluir una responsabilidad, ni puede perjudicar la efectividad de unos derechos, reconocidos como irrenunciables a los compradores, imponiendo a los mismos una función de vigilancia y control sobre las cuentas donde se ingresan las cantidades anticipadas que la ley atribuye a entidades aseguradoras, avalistas, y bancarias, en el ejercicio de su actividad mercantil.

La STS de 8 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2731) tras señalar la motivación social de la ley, vuelve a insistir en que para la recuperación de dichos adelantos por el comprador, basta que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor, sin que la función de garantía pueda ser obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora.

Para la AP Burgos (Sección 3ª), sentencia núm. 13/2014 de 15 enero para que surja la responsabilidad de la entidad financiera debe bastar la constancia de que el dinero ingresado son cantidades anticipadas para financiar la construcción de viviendas. y no exonera de responsabilidad a la entidad financiera porque al final se mezclen fondos de procedencia diversa, o porque se atiendan pagos distintos. De seguirse otra interpretación, resultaría que la entidad financiera, a la que puede ser imputable la falta de control sobre el origen y el destino de los fondos ingresados en la cuenta, respondería solo en caso de cumplirse los requisitos que califican una cuenta como especial, y no respondería si se incumplieren las obligaciones de supervisión sobre la procedencia y destino de los fondos ingresados.

Así la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Primera en sentencia de 27 de marzo de 2000 y AP Zaragoza (Sección 5ª), en sentencia n 426/2010 de 29 junio sostienen que no surge la obligación de la entidad de crédito de garantizar la constitución del aval o de la concertación del seguro, y por ende la responsabilidad de indemnizar, cuando la entidad de crédito no se haya convertido en depositaria de las cantidades abonadas por los compradores, en ningún momento.

A mi entender tampoco frustraría esa responsabilidad del Banco depositario el hecho de que las cantidades anticipadas se ingresen en la cuenta con anterioridad al tratamiento o consideración como especial de la misma, por haberse constituido con posterioridad las garantías, como tampoco el traspaso posterior de los citados fondos, y ello porque la responsabilidad es por la falta de reembolso de las cantidades al comprador y tiene su causa en la falta de exigencia del aval, o seguro, responsabilidad que puede ser solidaria (AP Burgos (Sección 3ª), sentencia núm. 13/2014 de 15 enero) con la nueva entidad que reciba los fondos de incumplir igualmente la obligación de verificación impuesta por la ley 57/68.

Cuestión distinta es extender esa responsabilidad que la ley 57/68 atribuye a las entidades financieras a supuestos distintos, como sería el control de la disponibilidad que la propia promotora efectúa de esos fondos, o al incumplimiento por la promotora del ingreso de las cantidades en la cuenta especial o en cuentas distintas, ya que las mismas son obligaciones que corresponden al promotor, con la supervision de quien, en su caso, haya garantizado la devolución de las cantidades, interesados como están en que la promoción llegue a buen fin, y no se produzca el requerimiento de devolución de las cantidades por el comprador.

De este parecer es la SAP LAS PALMAS (seccion 4) de 24 de julio de 2013 para quien la ley no impone a las entidades de crédito mantener un control en las cuentas de las promotoras para que verifiquen si los ingresos que se realizan en las mismas provienen de adelantos de compradores, ni que los fondos se destinen a atender los gastos de la promoción. Con mayor claridad AP Burgos (Sección 3ª), sentencia núm. 13/2014 de 15 enero, para quien la ley 57/68 no obliga a las entidades financieras a supervisar todos y cada uno de los pagos que se hagan desde dicha cuenta especial, sino que la obligación de destinar el dinero a las atenciones derivadas de la construcción es una obligación del promotor. Otra cosa es que las entidades financieras quieran voluntariamente hacer este control para evitar que por falta de financiación se retrase la construcción y puedan ejecutarse los avales, en cuyo caso sí habrían de responder.

Teniendo en cuenta el supuesto de hecho del que parte la responsabilidad atribuida a la entidad de crédito, cual es permitir la apertura por la promotora de la cuenta especial prevista en la ley 57/68, así como la inexistencia de la debida garantía de devolución de todas las cantidades entregadas como anticipos por los adquirentes de las viviendas e interés correspondientes, unido a la no devolución de las cantidades a los compradores por la promotora , la responsabilidad de la entidad es subsidiaria tanto a la promotora como a las entidades aseguradoras y avalistas.

Tratándose de una responsabilidad extracontractual, al no existir relación alguna entre el comprador y la entidad de crédito, el plazo de prescripción de un año debía comenzar a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval (AP Burgos (Sección 3ª), 9 de septiembre de 2013).

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Cuando un socio causa baja en una Cooperativa de viviendas tiene derecho a obtener el reembolso y recuperación de sus aportaciones.

En casi todas las ocasiones ese reembolso se supedita por los Estatutos al transcurso de un determinado plazo, en la mayoría de los casos hasta 3 años; sin embargo el cooperativista debe estar bien asesorado sobre cuáles son sus derechos y cuándo puede exigir su cumplimiento porque no siempre es bueno esperar al transcurso del referido plazo.

Muchas veces, más en los últimos tiempos, está resultando a los cooperativistas prácticamente imposible la recuperación de sus aportaciones por la situación en la que se encuentran las Cooperativas.

Sin embargo, existen recursos para obtener ese reembolso. Por un lado habrá que analizar la posibilidad de reclamar, previo análisis de la viabilidad de la acción y de la solvencia del demandado, para evitar incurrir en gastos innecesarios, a la Cooperativa, a los cooperativistas adjudicatarios de vivienda e incluso, en determinadas cirncunstancias, a la propia gestora.

Por otro lado la Ley obliga a la Cooperativa a garantizar las cantidades entregadas a cuenta mediante la suscripción de un seguro o aval solidario expedido por una entidad de crédito, y también le obliga a depositar las cantidades que los socios han ido aportando en una cuenta bancaria especial de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas (artículo 1 de la Ley 57/1968). Por ello también habrá que analizar la existencia de un seguro y sus condiciones y la viabilidad de una eventual reclamación al mismo.

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La Ley 27/1999 de 16 de julio viene a definir la Cooperativa como una “(…) sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, (…)”

En esta definición, así como en el desarrollo tanto de esta ley de carácter estatal como de la normativa autonómica, se desprende claramente la libertad de asociación y desvinculación del proyecto cooperativo del socio, lo que vendremos a denominar “principio de puerta abierta”: nadie puede estar obligado a continuar en el proyecto si no es su deseo.

Normalmente las cooperativas de viviendas, en sus inicios, adquieren, (y generalmente hipotecan) suelo bruto dentro del desarrollo urbanístico de la ciudad en cuestión, lo que supondrá que, durante la vida de la cooperativa, los socios deberán asumir el coste de financiación de dicha compra, así como los costes de urbanización del sector en el que se encuentren los terrenos adquiridos. Es aquí donde se encuentra la principal causa de la disminución de los coste de las viviendas construidas en régimen cooperativo: es el propio cooperativista, quien asume el papel de promotor, y quien acarrea con los gastos de urbanización del sector, eliminando figuras intermedias; ello supone el abaratamiento de las viviendas, no solo de las que gozan de algún tipo de protección pública, sino también, de la vivienda libre promovida bajo este régimen.

No obstante, este tipo de promociones no queda al margen de la situación inmobiliaria y de la crisis financiera que sufre nuestro entorno; y en el caso de las cooperativas de viviendas, esto se ha agravado con la paralización o la lentitud en el desarrollo de algunos sectores urbanísticos.

Pero si cabe lo peor de todo ha sido la lamentable actuación de terceros que se han dedicado a desvirtuar lo que en sí constituye el espíritu cooperativo (buscar un beneficio común) obteniendo únicamente un beneficio propio a costa de los cooperativistas, lo cual ha conllevado un quebrantamiento en la confianza en estos proyectos, que ha provocado una auténtica desbandada de socios.

Dado que la Ley consagra el citado “principio de puerta abierta” el objetivo de la norma es garantizar la libertad del cooperativista para abandonar el proyecto cooperativo, sin perder de vista la carga que supondrá para el resto de los socios el tener que redistribuir las obligaciones contraídas. Por tanto, el establecimiento de plazos, procedimientos y penalizaciones previstos tanto en la ley como en los estatutos que rigen cada cooperativa, es la forma de materializar ese derecho a la separación que tiene el cooperativista, quien, en todo caso, deberá asumir los gastos en que haya incurrido la Cooperativa en su nombre, así como la parte proporcional de las pérdidas o beneficios del proyecto cooperativo mientras el socio formó parte del mismo, mediante la liquidación de las cantidades aportadas al proyecto.

De lo contrario, la baja del socio que se produzca sin dicha liquidación, supondrá cargar sobre los hombros del resto de cooperativistas los gastos y pérdidas de la misma, ya que aquéllos deberán seguir contribuyendo, no solo para hacer frente a los costes de la que en su momento será su vivienda, sino también para hacer frente a los del socio que causó baja.

No obstante, la ley atribuye distinto tratamiento a la baja de aquellos socios que deciden abandonar el proyecto por causas justificadas y según los procedimientos establecidos en los propios estatutos sociales (la más favorable es la reducción del plazo máximo de devolución de cantidades a 18 meses) y penaliza a aquellos que no ostenten justa causa para desvincularse del proyecto, o no procedan a solicitarla conforme al procedimiento establecido en la propia cooperativa (el plazo máximo de devolución se alarga hasta los 3 años). Conviene manifestar que el establecimietno de estos plazos, más o menos amplios, es absolutamente imprescindible para minimizar el impacto económico que la baja del socio produce en el proyecto, sobre todo cuando se produce un elevado número de bajas en periodos breves de tiempo, puesto que como ya hemos comentado, resulta imprescindible en muchos casos incluso para la viabilidad de la Cooperativa redistribuir las cargas entre los socios que queden en el proyecto.

Es por ello que en el momento en el que el socio cooperativista decide poner fin a su participación en el proyecto cooperativo, socio y Cooperativa deberán estar debidamente asesorados y conocer los mecanismos de solicitud de baja de su Cooperativa en concreto, así como el alcance y efectos de la decisión tomada, en vistas de evitar futuros conflictos que difícilmente se solventaran en los tribunales de forma satisfactoria para ambas partes.

En este sentido juega un papel fundamental el asesoramiento que la Cooperativa, tanto su Asamblea, como su Consejo Rector reciban: no olvidemos que, pese a que el Consejo Rector es el órgano de administración de la Cooperativa, sus miembros generalmente no tienen una especial cualificación jurídica. Ello hace que sea absolutamente imprescindible que la Cooperativa cuente con un asesoramiento legal y jurídico especializado, ya que nuestra amplia experiencia en la materia nos ha hecho darnos cuenta de que, el éxito y la viabilidad de los proyectos cooperativos dependen, no sólo del propio proyecto económico, sino también de un correcto tratamiento de las situaciones de los socios que causaron baja, puesto que el hecho de perder la condición de cooperativista, no significa que se desliguen definitivamente de la Cooperativa.

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