Etiqueta: seguro de caución

Todas las promotoras que vendan viviendas “sobre plano” deben contar con un seguro o aval bancario que garantice a los compradores la recuperación de su dinero en caso que las viviendas no se construyan o entreguen en el plazo pactado.

Sin embargo, estas garantías no siempre se contratan, lo cual resulta especialmente grave cuando la promotora deviene insolvente, en cuyo caso los compradores se quedan sin su vivienda y sin nadie que pueda devolverles lo que pagaron por ella.

No obstante, ello no tiene por qué ser así.

El motivo es que el banco donde los compradores ingresan las entregas a cuenta debe comprobar que el seguro o aval fue contratado, pudiendo ser condenado a tener que devolver a los compradores los anticipos que realizaron a cuenta de su vivienda en caso de que no existan.

Si bien para que surja dicha responsabilidad del banco es necesario que se den las siguientes circunstancias:

1. Que el banco conociera que la promotora tenía en su entidad una cuenta en la que recibía cantidades a cuenta del precio de las viviendas.

Lo cual a veces podrá demostrarse con la documentación bancaria de la promoción o la entregada por la promotora al banco para obtener la financiación (si es que tenemos acceso a ella). También podrá probarse si el mismo banco sufragó a los compradores las entregas a cuenta.

2. Que el comprador no pueda recuperar su dinero de la promotora, por lo que antes de reclamar al banco deberá intentar que aquella le restituya los anticipos que le abonó.

Por otro lado, debe aclararse dos circunstancias:

1. La responsabilidad de la que hablamos es del banco en el las cantidades fueron ingresadas, el cual no siempre coincidirá con el banco financiador de la promoción.

2. Esta obligación del banco es extensible a los supuestos en que la promoción se desarrolla en régimen de cooperativa.

Finalmente apuntar que, si bien nuestros tribunales solían considerar que el plazo para presentar tal reclamación al banco es de un año, una importante Sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015, afortunadamente para muchas familias, ha considerado que son quince años, por lo que el tiempo transcurrido desde que se abonaron los anticipos no debería ser un problema. Especialmente dado que este plazo, en cualquier caso, comienza en el momento en que el comprador intenta, sin éxito, recuperar su dinero de la promotora (o cooperativa de viviendas).

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Cuando el cooperativista firma un contrato de adhesión a una Cooperativiva de viviendas debería hacerlo debidamente asesorado y sabiendo que no está comprando una vivienda a una promotora sino que él se está convirtiendo, en su condición de cooperativista, en autopromotor.

Esta es, en teoría, la gran ventaja que tiene o, cuando menos, hubo un tiempo en que tenía, el acceder a una vivienda desde una cooperativa, y no comprándola a una promotora: al no existir la figura del promotor, los cooperativistas, asociados con el único fin de promover la construcción de sus viviendas, ahorraban en costes (entre otros el margen o beneficio que obtenía el promotor inmobiliario) y así podían obtener sus viviendas mucho más baratas.

La experiencia y la práctica, sin embargo, nos han demostrado durante estos años que en muchos, muchísimos casos, esa teoría no se ha cumplido. Y no se ha cumplido porque, por un lado, las viviendas han resultado finalmente no ser tan baratas y, por otro lado, porque muchas de esas Cooperativas se han convertido en ratoneras en las que los cooperativistas se han visto encerrados sin poder acceder a su vivienda y sin poder tampoco recuperar el dinero que en su día aportaron.

Pero, ¿por qué? ¿cuál ha sido el problema?. La respuesta a esta pregunta no es única, sino que desde nuestra experiencia asesorando Cooperativas y cooperativistas, creemos que los problemas son varios si bien, es cierto, que todos tienen un origen común.

Muchas Cooperativas de viviendas que hoy se encuentran con problemas, comenzaron su andadura en los años del boom inmobiliario, si no en su momento más alto, sí cuando el acceso a una vivienda, fundamentalmente en las grandes ciudades, resultaba ya muy caro y en un momento en el que si uno esperaba un año para comprar una casa su precio podía haberse incrementado, en ese plazo, en un 10, 20 o hasta 30%.

En aquél momento, hablamos de finales de los 90 o principios de los 2000, comenzaron a constituirse Cooperativas, por los que aspiraban a convertirse en sus gestores a cambio de unos generosos honorarios, anunciando la posibilidad de adherirse a las mismas en periódicos, radios, con folletos que se repartían en los barrios cercanos, etc. Con este sistema se captaron en Madrid miles de familias que comenzaron a realizar aportaciones mensuales con la esperanza de poder acceder a una vivienda, muchas veces protegida, siempre más barata de lo que ofrecía en ese momento el mercado, y en un plazo de aproximadamente 4 años.

Sin embargo, cuando la mayoría de esas Cooperativas y sus gestoras empezaron a captar cooperativistas ni tan siquiera tenían suelo en el que construir las viviendas; sino que a medida que las gestoras fueron llenando las Cooperativas, fueron yendo al mercado a comprar suelo, pero, para poder construir y entregar a los cooperativistas las viviendas al precio prometido, y para que la gestora pudiera cobrar los honorarios que en todos los casos se había asegurado antes de que la Cooperativa se llenara de cooperativistas, muchos de los suelos que compraron fueron rústicos, y por tanto pendientes de desarrollo urbanístico.

Ese desarrollo urbanístico, en contra de lo que en su momento se hizo creer a las personas que se fueron adhiriendo a las diferentes Cooperativas, ha tardado en muchos casos hasta diez años en terminar. Y hasta ese momento las Cooperativas no han podido solicitar licencia de obras para comenzar a construir sus viviendas.

Por tanto se captaban cooperativistas a quienes se les prometieron sus viviendas en unos plazos que, en aquellos momentos, ya se sabía que no se iban a poder cumplir (ni siquiera se había adquirido el suelo donde se proyectaría la promoción). Y se les prometió que sus viviendas se iban a construir a unos precios que era imposible conocer en aquél momento, dado que faltaban alrededor de cinco, siete y hasta diez años para poder encontrarse en condiciones de construir las viviendas (y no era posible conocer el plazo durante el cual habría que estar pagando intereses por el préstamo hipotecario del suelo, el coste del proyecto, de la licencia, de la construcción, etc elementos todos ellos que influyen de forma determinante en el precio de la vivienda).

Al cansancio por el tiempo transcurrido desde que se adhirieron a la Cooperativa, que ha hecho que muchos cooperativistas buscasen otras viviendas o, simplemente, decidieran darse de baja y solicitar la devolución de sus aportaciones, se ha unido la crisis económica.

Hace seis o siete años cuando un cooperativista se daba de baja en una cooperativa había lista de espera para sustituirle. Uno salía de la Cooperativa y otro entraba a ocupar su lugar aportando el importe que había que devolver al primero.

Sin embargo, con la crisis económica e inmobiliaria esa demanda de nuevos cooperativistas desapareció. Y la lista de bajas fue aumentando hasta llegar a suponer un problema para la Cooperativa.

A esta situación se ha unido la práctica desaparición de la financiación bancaria que ha hecho que las Cooperativas no hayan podido acceder a crédito para construir sus viviendas.

Por todo ello hoy muchas de esas Cooperativas se encuentran, en el mejor de los casos, con un suelo apto para construir sus viviendas, con un proyecto, una licencia de obras, más bajas que altas, y una necesidad de financiación que no encuentran, y requieren de soluciones “imaginativas” que les permita llevar a cabo su finalidad de promocionar las viviendas de sus socios cooperativistas.

Esta situación no es nueva en España. ¿cómo es posible que la Administración, conocedora de lo que supone en España desarrollar urbanísticamente un terreno, permita a una gestora comercializar (buscando la adhesión de cooperativistas) viviendas sin ser titular de ningún terreno y engañando en cuanto al plazo y en cuanto al precio al cooperativista adherido? ¿cómo es posible que esa gestora perciba durante años honorarios de gestión millonarios, cuando su actuación hasta que se culmina con el procedimiento de desarrollo urbanístico es mínima además de depender sus servicios de que se obtengan finalmente de la administración las autorizaciones permanentes? ¿cómo es posible que ello se haga con un seguro de caución que, a la hora de la verdad, pretende no haber asegurado las cantidades como la Ley 57/1968 y la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 exigían, engañando una vez más al cooperativista?

Al menos este mes de Julio de 2013 se ha abierto una posibilidad a los cooperativistas que, aunque no consigan disponer finalmente de sus viviendas, sí que verán como la Compañía de seguros que avaló sus aportaciones responde con la devolución de las mismas y los intereses.

No estamos hablando de una promoción sino de muchas, de miles de familias afectadas en España y de muchos millones de euros en juego sin que se esas inversiones se hayan traducido en el objetivo perseguido de promover y adjudicar viviendas a los socios cooperativistas, ¿cómo es posible que no exista todavía una normativa que limite y regule todas estas situaciones?

Con la actual crisis económica e inmobiliaria hemos aprendido muchas lecciones y ello debe servir para evitar que en el futuro situaciones como esta se repitan. Esperemos que en el caso de la Cooperativas de vivienda, así sea.

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El pasado jueves 18 de julio conocíamos a través de la página web del Consejo General del Poder Judicial una noticia que muchos cooperativistas, muchas Cooperativas y algunos abogados llevábamos meses, incluso años, esperando.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en pleno, había acordado por unanimidad estimar el recurso de casación de un grupo de cooperativistas que reclamaba la devolución de sus aportaciones, superiores, casi todas, a 100.000 €, a una Cooperativa de viviendas de la Comunidad de Madrid, en concreto de Valdebebas.

Hasta por lo menos el mes de Septiembre no conoceremos la Sentencia, que todavía tiene que ser redactada y publicada por el Tribunal Supremo. Sin embargo sí conocemos, porque aparece publicado en la página del Consejo General del Poder Judicial, cuál es la ratio decidendi de esa Sentencia, y no es otra que el considerar que el seguro de caución concertado en su día entre la compañía de seguros y la cooperativa, y cuyo beneficiario no era otro que el cooperativista, amparaba al cooperativista por tratarse de un seguro obligatorio de acuerdo con la Ley 57/1968 y la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999.

El pasado mes de febrero de 2013 publicábamos un artículo en nuestro blog precisamente sobre este tema, en el que El Defensor de tu Vivienda lleva años estudiando, trabajando y asesorando a miles de cooperativistas. En aquel artículo decíamos que estábamos pendientes de que el Tribunal Supremo se pronunciara, dado que en la Audiencia Provincial de Madrid estaban recayendo Sentencias contradictorias en función de la Sección que decidiera, en las que, en unos casos entendían, como ahora ha hecho el Supremo, que la Compañía de Seguros debía ser condenada a devolver al cooperativista sus aportaciones más los intereses, mientras que en otras, por el contrario, se consideraba que el seguro de caución no amparaba al cooperativista en esos términos.

Pues bien, hoy está todo más claro. Esperemos que ahora los Juzgados de 1ª Instancia que todavía tienen que dictar Sentencia en los muchos procedimientos que están tramitándose sobre este particular, así como las Audiencias Provinciales que tienen recursos de apelación también pendientes de resolver, comiencen a resolver los mismos siguiendo la interpretación dada por el Tribunal Supremo.

En El Defensor de tu Vivienda seguiremos trabajando, como llevamos ya haciendo muchos años, para que los cooperativistas que no puedan acceder a su vivienda porque la misma nunca se construirá, puedan, al menos, recuperar sus dinero con los intereses

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En los últimos años venimos percibiendo un aumento de clientes que acuden al despacho de El Defensor de tu Vivienda con un perfil y un problema determinado: son cooperativistas afectados que hace ya demasiados años que se incorporaron a una Cooperativa de Viviendas, las cuales brotaron como setas al calor de la burbuja inmobiliaria y con el abono de la desregulación y/o desidia institucional, y ahora, tras haber esperado más de una década por una vivienda que no llega, quieren recuperar la inversión efectuada antaño, la pregunta es clara: ¿puedo exigir al seguro la devolución de las cantidades que he entregado a la Cooperativa?. ¿Están dichas cantidades realmente garantizadas por una aseguradora, tal y como me aseveraron al incorporarme a la Cooperativa?. La respuesta sin embargo, no es lo clara y contundente que sería deseable…

Para el planteamiento del problema debemos partir de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, disposición titulada Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, en virtud de la cual se establece imperativamente la obligación de los promotores o gestores de cubrir dichas cantidades mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La referida Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es una disposición que protege a los compradores de viviendas sobre plano, es decir, a todo aquel que financia al promotor entregándole cantidades de dinero a cuenta de la entrega futura de una vivienda. Se trata de una norma muy escueta (únicamente consta de 7 artículos), en cuyo artículo 1º encontramos la esencia de su posterior desarrollo:

  • Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal, mediante contrato de seguro de caución otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval bancario solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
  • Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Lo anterior es lo que prescriben las distintas disposiciones legales que se ocupan del asunto, la realidad sin embargo es más difusa. Sintetizando mucho la cuestión –como corresponde a un blog de opinión como el presente-, diremos que muy pocas aseguradoras han comercializado una póliza que asegure el riesgo descrito en el art. 1 de la Ley 57/68 (para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido), y las que lo han hecho niegan que la póliza comercializada sea la exigida por la Ley 57/68, ya que expresamente se excluye en las Condiciones Especiales de la póliza el riesgo anteriormente referido. Alegan estas aseguradoras que es imposible asegurar un riesgo que no puede producirse, ya que todas las Cooperativas de Viviendas que contrataron alguna de las pólizas ofertadas no tenían comprometida con sus cooperativistas una fecha de entrega determinada (la fórmula habitual era: a entregar la vivienda en el plazo de tres meses siguientes a obtener la Calificación Definitiva). De este modo, al no existir una fecha de entrega determinada, no puede asegurarse el retraso en la entrega y, por otro lado, en las condiciones particulares se excluye expresamente el riesgo de que la promoción no llegue a buen fin por cualquier causa –insistimos, el medio obliga a una extrema simplificación-.

Por último, a los efectos de ofrecer una visión objetiva, en la medida de lo posible, acerca de la problemática aquí comentada, es imperativo hacer una breve referencia al seguro de caución contratado y a la comercialización de las viviendas en régimen de Cooperativa.

El seguro de caución está claramente definido en el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro como aquel por el cual el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. En el presente supuesto, el Tomador es la Cooperativa y el Asegurado el cooperativista.

Por otro lado, lo que la Gestora de la Cooperativa (auténtica precursora y beneficiaria económica de esta situación, sobre todo en los inicios del boom inmobiliario y algunos de cuyos responsables rinden cuentas actualmente ante la jurisdicción penal) afirmaba a los cooperativistas antes de incorporarse a la Cooperativa era: “no te preocupes tu dinero, está asegurado, hay una Ley que así lo obliga, tenemos un póliza de seguro de caución y las cantidades se ingresan en una cuenta especialmente supervisada por la aseguradora.

La argumentación de las aseguradoras, nos lleva a plantearnos muchas cuestiones, de las cuales destacamos una de ellas:

¿Si las pólizas comercializadas por las aseguradoras no cubren el riesgo de que la promoción no llegue a buen fin –o sea, que no me entreguen mi vivienda-, cuál es el riesgo asegurado por esa póliza?

La respuesta que las aseguradoras dan a esta pregunta es kafkiana, ya que según se nos dice el riesgo asegurado es que los representantes legales de la Cooperativa no desvíen fondos de la cuenta especial para fines distintos al proyecto promotor…

Ah! Es cierto, si las cantidades entregadas por los cooperativistas se destinan a una cuenta especial de la que únicamente se dispone tras haberlo autorizado la entidad aseguradora (función por la que, por cierto, cobran un plus aparte de la prima), entonces, volvemos a hacernos la misma pregunta:

¿Cuál es el riesgo asegurado? ¿Acaso el riesgo asegurado consiste en que los representantes legales de la Cooperativa emitan documentos falsos para efectuar pagos que en realidad no se corresponden con el proyecto promotor? Esa parece ser la tesis defendida por las Aseguradoras (con informes de afamados mercantilistas y civilistas en su apoyo, eso sí, muy bien remunerados), en cuyo caso:

  • ¿Qué responsabilidad tiene la aseguradora que no ha verificado la autenticidad del documento?.
  • ¿Cómo es posible que cobre dinero por autorizar unos pagos y al mismo tiempo defienda que el objeto del seguro sea su propia negligencia (que los pagos autorizados no estaban realmente destinados a la promoción)?.
  • ¿Cómo es posible que los bancos hayan abierto las cuentas especiales cuando la Ley les obligaba a exigir, bajo su responsabilidad, el seguro de caución exigido por la Ley 57/68?.
  • ¿Si se acredita que los representantes legales de la Cooperativa han hurtado, estafado o se han apropiado indebidamente de, pongamos por caso, 100.000 €, cómo se reparte ese dinero? ¿Entre los, pongamos por caso, 400 cooperativistas que siguen de alta, o también se les da algo a las bajas?.
  • ¿Cómo han calculado los actuarios la prima de la póliza del seguro?.
  • ¿Cuántos siniestros han pagado las aseguradoras voluntariamente a día de hoy?.

A esta pregunta ha respondido afirmativamente hace poco el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en una magnífica sentencia de 26 de octubre de 2012. Sin embargo, en la Audiencia Provincial de Madrid, nos encontramos con corrientes enfrentadas en función de la Sección en que recaiga la apelación, esperemos que el Tribunal Supremo no tarde en pronunciarse sobre este asunto que tanto impacto social tiene sobre un colectivo (compradores de vivienda protegida) especialmente vulnerable y que su pronunciamiento no tenga únicamente en cuenta la literalidad del contrato, sino que considere también quién lo suscribió, a quién debería de proteger, las circunstancias en que se comercializó y, sobre todo, haga cumplir la Ley. Por pedir…

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