Entre quienes acuden a la juzgados y tribunales es objeto de comentario la aparición de forma prolija de determinados tipos de procedimientos que vienen inundando las distintas sedes judiciales. El motivo es que sobre los mismos existe ya un cierto cuerpo de doctrina y, en muchos casos, determinados pronunciamientos del Tribunal Supremo esclareciendo las cuestiones debatidas precisamente con el deseo de evitar una innecesaria litigiosidad.

Estos procedimientos no son otros que los concernientes a la comercialización de los productos bancarios complejos, nulidad de cláusulas suelo, derechos de reembolso de cooperativistas, objeto de cobertura de los contratos concertados por las cooperativas de viviendas, efectividad de las garantías de los promotores de viviendas, etc.

Todo este tipo de procedimientos han proliferado con ocasión de las crisis económica, especialmente grave, en el sector inmobiliario, lo que ha motivado la aparición de cuestiones jurídicas hasta ese momento no planteadas con el énfasis actual, y ello pese a la antigüedad de la normativa aplicable, particularmente la Ley 57/1968, de 27 de julio que regula la percepción por el promotor de viviendas de cantidades anticipadas en su construcción y venta.

Pues bien, el objeto de la presente reflexión, modesta en su alcance no es otro que determinar el alcance de la responsabilidad de las entidades de crédito en los procesos constructivos fallidos.

Determina el artículo 1 de la citada ley que los promotores que perciban cantidades anticipadas (efectivo o mediante cualquier efecto cambiario) de los compradores (o cooperativistas) a cuenta de las viviendas antes de iniciar su construcción o durante la misma deberán además de garantizar su devolución mediante un seguro o aval bancario, percibir las citadas cantidades anticipadas en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

No obstante, el carácter imperativo de la citada disposición, no era infrecuente el incumplimiento por las entidades promotoras de la constitución del aval o seguro, lo que unido a la crisis del sector y a la no entrega de la viviendas en una fecha determinada, ha puesto de manifiesto un problema hasta entonces menor, cual es la responsabilidad de las entidades depositarias de tales cantidades ante la imposibilidad de las promotoras de devolver a los compradores las sumas por estos anticipadas, agravada por la no constitución de las garantías en favor a los desafortunados.

En este punto cobra especial interés la función que la ley 57/68, a modo de vigilante del cumplimiento por la promotora de la constitución de las citadas garantías, atribuye a las entidades de crédito cuando impone Para la apertura, por la promotora de viviendas, de estas cuentas o depósitos (refiriéndose a las especiales) la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Por lo tanto, del citado precepto hay que concluir que para que una entidad de crédito tenga aperturada a favor de una promotora una “cuenta especial” de cuyos saldos, integrados por las aportaciones de los futuros compradores solo se podrá disponer para gastos de la construcción y con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, deberá verificar que el promotor ha constituido un aval o seguro que garantiza a las personas que hayan anticipado los fondos que se ingresan en la cuenta su devolución en el caso de que la promoción no llegue a buen fin.

La atribución de responsabilidad a la entidad bancaria, ajena al proyecto constructivo, viene a reforzar la función garantizadora con que nace la ley 57/68, además consolidada por la propia naturaleza de las garantías exigidas, aval bancario y seguro, ambos títulos ejecutivos (Art. 3.2 Ley 57/1968 en relación con el Art. 517.2.9º Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil) y la consideración por las sentencias del TS de 25 de octubre de 2011, y de 10 de diciembre de 2012 entre otras como una obligación esencial para el promotor, no accesoria, la de constituir las garantías, y cuyo incumplimiento por el promotor ha sido considerado por Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 163/2014 de 6 marzo. RJ 20142017 como revelador de que el promotor no tuvo nunca intención alguna de acometer la promoción.

Ahondando en la esencialidad de la constitución de las garantías por el promotor de viviendas la STS, Civil sección 1 del 23 de mayo de 2014 concluye que el incumplimiento por la sociedad promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, constituye un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, actuando como órgano social, que ha producido un daño al comprador que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o el de la resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. Añadiendo que el incumplimiento de una norma sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber del administrador, en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225,226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable.

Ahora bien la responsabilidad que asume la entidad bancaria, no es garantizar el cumplimiento de la obligación del promotor de entregar la vivienda, ni tampoco garantiza una obligación dineraria de restituir las cantidades anticipadas por el comprador, sustituyendo así al promotor, sino que garantiza la obligación del promotor de constituir el aval o seguro para la devolución de las cantidades anticipadas, como condición para aperturar una cuenta especial.

Así, es posible diferenciar en la promoción de viviendas en construcción dos tipos de negocios jurídicos distintos:

– el primero de ellos, el de compraventa ente promotora y comprador,

– y el segundo, de garantía al comprador de reintegro de las cantidades anticipadas por razón de la compraventa, en la que intervienen, promotora, garante y entidad de crédito, pero no el comprador.

Así a la entidad de crédito le incumbe, para aperturar la cuenta especial, verificar previamente la constitución por el promotor vendedor de las garantías para la devolución de las cantidades anticipadas, mientras que la obligación de ingresar las cantidades en esa cuenta especial es una obligación que se impone al promotor vendedor, siendo que al garante (avalista o entidad aseguradora) le incumbe urgir a la promotora, que percibe las cantidades, para su ingreso en la cuenta especial constituida al efecto, así como verificar que de los fondos se dispone para atender a los gastos de la promoción, sin que sea trasladable, ninguna de estas obligaciones ni las consecuencias desfavorables por desavenencias en su cumplimiento por alguno de los tres agentes mencionados, al comprador a quien se pretende proteger por la citada normativa, ya que ello implica agravar los derechos de los compradores (irrenunciables ex artículo 7 de la ley 57/68) con cargas adicionales trasladándoles deberes propios de la promotora, efectividad de garantías por la aseguradora o avalista, y obligaciones de vigilancia de la entidad bancaria.

Así, la compañía aseguradora no puede argüir para no responder que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda no lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial, (STS de 22 de setiembre de 1997 (RJ 1997, 6410), ni hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta (STS de 1 de diciembre de 1998); no puede oponer motivos formales de problemas existentes entre la entidad bancaria y la promotora, vendedora de las viviendas (STS de 19 de julio de 2.004), ni limitar la responsabilidad al importe del aval (STS, a 07 de mayo de 2014) ni a los límites cuantitativos de la póliza de seguro por debajo de las cantidades entregadas, (STS 3 de julio de 2013), ni limitar la vigencia de las citadas garantías que solo se cancelarán cuando se expida la cédula de habitabilidad, conforme al artículo 4 de la referida Ley, sin que el comprador puede verse afectado por los pactos entre terceros que limiten el alcance de los derechos concedidos por la Ley 57/68 (AP Almería (Sección 2ª), sentencia núm. 103/2011 de 28 junio) y en términos parecidos Auto de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª de 30-03-2011, SAP Málaga de 30 junio 2005.

Ello nos lleva a concluir, igualmente, que no son oponibles al comprador de las viviendas por la entidad de crédito las excepciones que pueda articular frente a la promotora ni frente a las entidades avalista o aseguradoras, por ser contrarias al carácter tuitivo establecido en la ley 57/68.

Por lo tanto, partiendo de la finalidad tuitiva con que se deben interpretar las garantías constituidas y el hecho de no intervención del comprador en la apertura de la cuenta especial, ni en el rigor con que la entidad de crédito exija al promotor la previa constitución de la garantía, cabe plantearse cuál es el alcance de la responsabilidad que la ley 57/68 atribuye a las entidades de crédito que reciban cantidades de los compradores.

La obligación, y con ella la responsabilidad de la entidad surge del presupuesto previo, cual es la apertura por la promotora de esa cuenta especial, momento en el Banco tiene la obligación de exigir el aval o contrato de seguro. Solo al tiempo de la apertura de las cuentas y depósitos especiales por la promotora, nace la obligación de la entidad bancaria de exigir la constitución del aval o la celebración del contrato de seguro previsto por la norma, no debiendo permitir la apertura de las cuentas especiales, ni la realización de depósitos en ellas, sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (SAP Alicante, a 06 de febrero de 2014) siendo responsable de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a los compradores en el caso de que, por no haberse constituido las garantías legalmente previstas, no pudieran obtener la restitución de lo anticipadamente pagado. No asumiendo, en cambio, responsabilidad alguna por la no entrega al comprador del aval o certificado individual del seguro concertado Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de 5-2-2013, nº 25/2013, rec. 1410/2010 TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 25/2013 de 5 febrero.

Para la Audiencia Provincial de Burgos (Sección3ª) Sentencia núm. 13/2014 de 15 enero. JUR 201440677, reiterando lo expuesto en la sección segunda de la misma Audiencia Provincial en la sentencias de 20 de junio y 25 de octubre de 2012 la responsabilidad se atribuye necesariamente por la mera apertura de la cuenta sin aval, pues la responsabilidad (refiriéndose a la entidad de crédito) surgirá cuando el comprador quiera que le devuelvan su dinero. Pero si, ejercitado por el comprador su derecho a la devolución, esta no puede hacerse por falta de garantía, habrá de responder la entidad bancaria en la que se hizo el ingreso. Por eso es posible abrir sin aval la cuenta donde se ingresan los anticipos, pero será a riesgo de la entidad financiera, lo que significa la frase “bajo su responsabilidad”.

Por lo tanto, para que pueda exigirse responsabilidad a la entidad de crédito se exige, como presupuesto la existencia de cuenta especial, especialidad, que a mi juicio deriva no de su tratamiento meramente semántico, entre promotora y entidad de crédito sino, de su funcionamiento en orden a la separación, origen de los fondos y destino de los mismos especificado en la ley 57/68.

El hecho, frecuente por otro lado de que las cantidades se anticipen en una cuenta que no contenga dicha mención “especial” por la entidad de crédito, o de que no se mencione en los Contratos de Compraventa privados donde se debían ingresar las cantidades anticipadas a cuenta del precio, no puede, a mi modesto entender, conducir a impedir la asunción de la responsabilidad de la entidad de crédito acorde al carácter tuitivo de la ley 57/68 prolijamente expuesto; todo esto unido al dato incontrovertido de la no participación del comprador en las relaciones promotora-entidad bancaria, ni puede diluir una responsabilidad, ni puede perjudicar la efectividad de unos derechos, reconocidos como irrenunciables a los compradores, imponiendo a los mismos una función de vigilancia y control sobre las cuentas donde se ingresan las cantidades anticipadas que la ley atribuye a entidades aseguradoras, avalistas, y bancarias, en el ejercicio de su actividad mercantil.

La STS de 8 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2731) tras señalar la motivación social de la ley, vuelve a insistir en que para la recuperación de dichos adelantos por el comprador, basta que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor, sin que la función de garantía pueda ser obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora.

Para la AP Burgos (Sección 3ª), sentencia núm. 13/2014 de 15 enero para que surja la responsabilidad de la entidad financiera debe bastar la constancia de que el dinero ingresado son cantidades anticipadas para financiar la construcción de viviendas. y no exonera de responsabilidad a la entidad financiera porque al final se mezclen fondos de procedencia diversa, o porque se atiendan pagos distintos. De seguirse otra interpretación, resultaría que la entidad financiera, a la que puede ser imputable la falta de control sobre el origen y el destino de los fondos ingresados en la cuenta, respondería solo en caso de cumplirse los requisitos que califican una cuenta como especial, y no respondería si se incumplieren las obligaciones de supervisión sobre la procedencia y destino de los fondos ingresados.

Así la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Primera en sentencia de 27 de marzo de 2000 y AP Zaragoza (Sección 5ª), en sentencia n 426/2010 de 29 junio sostienen que no surge la obligación de la entidad de crédito de garantizar la constitución del aval o de la concertación del seguro, y por ende la responsabilidad de indemnizar, cuando la entidad de crédito no se haya convertido en depositaria de las cantidades abonadas por los compradores, en ningún momento.

A mi entender tampoco frustraría esa responsabilidad del Banco depositario el hecho de que las cantidades anticipadas se ingresen en la cuenta con anterioridad al tratamiento o consideración como especial de la misma, por haberse constituido con posterioridad las garantías, como tampoco el traspaso posterior de los citados fondos, y ello porque la responsabilidad es por la falta de reembolso de las cantidades al comprador y tiene su causa en la falta de exigencia del aval, o seguro, responsabilidad que puede ser solidaria (AP Burgos (Sección 3ª), sentencia núm. 13/2014 de 15 enero) con la nueva entidad que reciba los fondos de incumplir igualmente la obligación de verificación impuesta por la ley 57/68.

Cuestión distinta es extender esa responsabilidad que la ley 57/68 atribuye a las entidades financieras a supuestos distintos, como sería el control de la disponibilidad que la propia promotora efectúa de esos fondos, o al incumplimiento por la promotora del ingreso de las cantidades en la cuenta especial o en cuentas distintas, ya que las mismas son obligaciones que corresponden al promotor, con la supervision de quien, en su caso, haya garantizado la devolución de las cantidades, interesados como están en que la promoción llegue a buen fin, y no se produzca el requerimiento de devolución de las cantidades por el comprador.

De este parecer es la SAP LAS PALMAS (seccion 4) de 24 de julio de 2013 para quien la ley no impone a las entidades de crédito mantener un control en las cuentas de las promotoras para que verifiquen si los ingresos que se realizan en las mismas provienen de adelantos de compradores, ni que los fondos se destinen a atender los gastos de la promoción. Con mayor claridad AP Burgos (Sección 3ª), sentencia núm. 13/2014 de 15 enero, para quien la ley 57/68 no obliga a las entidades financieras a supervisar todos y cada uno de los pagos que se hagan desde dicha cuenta especial, sino que la obligación de destinar el dinero a las atenciones derivadas de la construcción es una obligación del promotor. Otra cosa es que las entidades financieras quieran voluntariamente hacer este control para evitar que por falta de financiación se retrase la construcción y puedan ejecutarse los avales, en cuyo caso sí habrían de responder.

Teniendo en cuenta el supuesto de hecho del que parte la responsabilidad atribuida a la entidad de crédito, cual es permitir la apertura por la promotora de la cuenta especial prevista en la ley 57/68, así como la inexistencia de la debida garantía de devolución de todas las cantidades entregadas como anticipos por los adquirentes de las viviendas e interés correspondientes, unido a la no devolución de las cantidades a los compradores por la promotora , la responsabilidad de la entidad es subsidiaria tanto a la promotora como a las entidades aseguradoras y avalistas.

Tratándose de una responsabilidad extracontractual, al no existir relación alguna entre el comprador y la entidad de crédito, el plazo de prescripción de un año debía comenzar a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval (AP Burgos (Sección 3ª), 9 de septiembre de 2013).

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